Quando a Fazenda Pública deixa de apelar de uma sentença, mas esta é apreciada pelo Tribunal competente por conta do Reexame Necessário, do acórdão proferido pelo Tribunal (em reexame necessário) cabe Recurso Especial manejado pela Fazenda Pública ou seria caso de preclusão lógica?

                                                                                                              Carlos Augusto Passos dos Santos

No caso em questão e conforme atual mudança de posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar mais em preclusão lógica em face da Fazenda Pública. Com isso pode a Fazenda interpor recurso especial ainda que não tenha apelado de sentença que lhe tenha sido desfavorável. Antes do Resp. n. 905.771/CE de Relatoria do Ministro Teori Zavascki, entendia-se possível o instituto da preclusão lógica em face da Fazenda Pública em casos como estes.

Entretanto a partir do leading case citado o Colendo Superior Tribunal de Justiça passou a entender pela inviabilidade de aplicação da preclusão lógica em face da Fazenda Pública. Nestes termos trazemos à baila o presente o importante julgado:

PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – REEXAME NECESSÁRIO – AUSÊNCIA DE APELAÇÃO DO ENTE PÚBLICO – PRECLUSÃO LÓGICA AFASTADA – CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. A Corte Especial, no julgamento do REsp 905.771/CE (rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 29/06/2010, acórdão pendente de publicação), afastou a tese da preclusão lógica e adotou o entendimento de que a Fazenda Pública, ainda que não tenha apresentado recurso de apelação contra a sentença que lhe foi desfavorável, pode interpor recurso especial. 2. Embargos de divergência conhecidos e providos.  EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.119.666 - RS (2010/0065294-1). Rel. Min. Eliana Calmon, julgados em 1º/9/2010.  (grifo nosso).

Do julgado acima denota-se a posição do Colendo Superior Tribunal de Justiça pela inaplicabilidade do instituto da preclusão lógica em face da Fazenda Pública  em casos de reexame necessário.

Comentando o assunto os Professores Leonardo Cunha e Fredie Didier lecionam que[1]:

Esse é, então, o atual entendimento do STJ: cabe o recurso especial em reexame necessário. Não há qualquer tipo de preclusão na ausência de apelação, não havendo óbice à interposição de recurso especial contra o acórdão que julga o reexame necessário. É possível, ainda, que o erro de procedimento ou de julgamento surja no acórdão que apreciou o reexame necessário, não havendo, portanto, óbice à interposição do recurso especial. A falta de interposição do recurso é um ato-fato, ou seja, independe da vontade. Não se avalia a vontade. A parte pode deixar de recorrer por diversos motivos, não importando qual foi a vontade. Não há nenhum ato incompatível com a possibilidade futura de interpor recurso especial. Nem se pode saber qual foi a vontade da Fazenda Pública. (grifo nosso).

Entretanto entende este autor, que o instituto da preclusão lógica com certeza deveria ser aplicado à Fazenda pública, da mesma forma que se aplica ao particular. E mais, conforme dito em aula pelo Professor Cássio Scarpinela Bueno “não se justifica mais no Brasil o uso do instituto do reexame necessário. Com isso não se fazendo mais necessário o uso do reexame com certeza deveria-se aplicar a preclusão lógica mesmo tendo reexame, pois se continua o reexame deveria-se ao menos aplicar-se a preclusão lógica em casos como da questão. Nesse sentido BUENO critica o reexame necessário em artigo jurídico ao falar de Tutela Antecipad[2]a:

Mas não é só de ineficácia da tutela que vive ou que se caracteriza o“Poder Público em Juízo”. Também o sistema recursal de quando é a Fazenda interessada em causa é diverso. Assim o reexame necessário e o pedido de suspensão de segurança. Providências e institutos que, se é que já se justificaram no tempo e na história do direito processual brasileiro, hoje já não se justificam. Não vou polemizar o tema por falta de tempo. Destaco apenas que, enquanto para os particulares descontentes com decisões dos Tribunais relativas a liminares confirmadas ou negadas originariamente ou em grau recursal há o sistema dos recursos extraordinário e especial retidos (CPC, art. 542, § 3º) há, hoje, para as pessoas jurídicas de direito público, o instituto do novo ou segundo pedido de suspensão, um verdadeiro atalho ou trampolim para acesso imediato, fácil e econômico aos Tribunais Superiores para corrigir e revogar decisões das Cortes Estaduais e Regionais, também criado pela que hoje é a Medida Provisória nº 2.180 e que está nos parágrafos do art. 4º da Lei nº 8.437/92 e nos dois novos parágrafos do art. 4º da Lei nº 4.348/64. Sem preocupações relativas ao destrancamento dos recursos retidos, sem preocupações como prequestionamento explícito, implícito, ficto ou numérico; sem problemas relativos à revalorização da prova.

Com isso demonstra brilhantemente o autor, que existe diversos institutos processuais civis posto a disposição da Fazenda Pública, não se justificando historicamente e processualmente a necessidade do reexame necessário.

Ante o exposto conclui-se que o colendo Superior Tribunal de Justiça entendia não ser possível recurso especial (Resp.) em sede de reexame necessário, quando a fazenda pública não apelava operando o instituto da preclusão lógica. Referido entendimento veio a ser alterado, amoldando-se ao entendimento majoritário na doutrina.

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[1]  DIDIER Jr. Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Admissibilidade de Recurso Especial em Reexame Necessário: Novo Entendimento do STJ. Editora Magister - Porto Alegre - RS. Publicado em: 22 set. 2010. Disponível em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=829>. Acesso em: 14 fev. 2011.

[2]  Cássio Scarpinella Bueno: “PODER PÚBLICO EM JUÍZO: UMA PROPOSTA DE SISTEMATIZAÇÃO. Texto revisto e ampliado da conferência proferida pelo autor nas IV Jornadas de Direito Processual Civil no dia 7 de agosto de 2001, em Fortaleza, CE. Publicado originalmente em Universitária: Revista do curso de mestrado em Direito das Faculdades Integradas Toledo, vol. 2, n. 1. Editora da Universidade: Araçatuba, 2001, páginas 53/108.

No que Consiste a teoria da encampação no Brasil

                                                                                                              Carlos Augusto Passos dos Santos

 

A encampação, também chamada de resgate, é instituto estudado pelo Direito Administrativo. Trata-se da retomada coercitiva do serviço pelo poder concedente. Ocorre durante o prazo da concessão e por motivo de interesse público. É vedado ao concessionário oposição ao ato, contudo, tem direito à indenização dos prejuízos efetivamente causados pelo ato de império do Poder Público, cujo parâmetro de cálculo está disposto no art. 36 da Lei nº.8.987/95 (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 33ª ed. São Paulo: Malheiros. 2007. p.40).

Depende de lei específica que a autorize, bem como o pagamento prévio da indenização eventualmente existente, consoante dicção do art. 37 da mesma lei. A transferência da decisão de encampar ao Legislativo teve como propósito dar garantias ao concessionário, porque o reconhecimento do interesse público passa para uma decisão colegiada, ao revés de uma decisão individual do Chefe do Executivo. A cautela se deve à possibilidade de grande dispêndio com a eventual indenização.

Todavia, não se pode confundir encampação, em Direito Administrativo, com a teoria da encampação, que tem guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Esta teoria afirma que a autoridade hierarquicamente superior, apontada como coatora nos autos de mandado de segurança, que defende o mérito do ato impugnado ao prestar informações, torna-se legitimada para figurar no pólo passivo do writ (RE no MANDADO DE SEGURANÇA Nº 11.727/DF).

Explica-se. O artigo 5º, LXIX da CR/88 afirma que conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Assim, impetra-se MS em face de ato ilegal ou abusivo de uma determinada autoridade coatora. Contudo, uma situação de engano é recorrente nestes casos: o autor o impetra em face de outra autoridade, que não a responsável pelo ato impugnado, mas que guarda relação de hierarquia com ela.

Nestes casos, se a autoridade, superior hierarquicamente, não se limita a informar sua ilegitimidade passiva, adentrando no mérito da ação para defender o ato impugnado (encampando tal ato), ela se torna legítima para figurar no pólo passivo da demanda.

Essa teoria encontra alicerce e motivação nos princípios da celeridade e da economia, objetivando alcançar o máximo resultado com o mínimo dispêndio processual. A promoção do acesso à justiça, que preconiza a solução do problema levado ao Judiciário e não os excessos e minúcias procedimentais, é a nova tendência do Direito brasileiro[1].

Encampa o ato impugnado o impetrado que, ao prestar suas informações, não se limita a alegar que não é a autoridade coatora, e, ao contrário, adentra no mérito, defendendo o acerto do ato combatido.

Tal teoria da Encampação[2] se vislumbra em uma fórmula descrita por Hans Kelsen, qual seja: "Quem quer o fim tem de querer o meio, se identifica à necessidade normativa com a teleológica, isto é, com a necessidade que existe na relação entre meio e fim".

 O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento da Teoria da Encampação, em Mandado de Segurança, sob o fundamento de que, embora apontando a competência a um inferior hierárquico, a autoridade comparece ao processo e defende o ato impugnado, encampando-o e legitimando-se passivamente, verbis:

PROCESSUAL – MANDADO DE SEGURANÇA – AUTORIDADE – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE – ENCAMPAÇÃO DO ATO IMPUGNADO. - Está legitimada, passivamente, no processo de Mandado de Segurança a autoridade impetrada, que embora apontando a competência um seu inferior hierárquico, comparece ao processo, defendendo o ato impugnado. Tal autoridade, por haver encampado o ato malsinado, legitimou-se passivamente. Não há como afastá-la da impetração. (EDROMS 16057 / PE ; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2003/0038778-9, DJ DATA:17/11/2003 PG:00202, Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, 07/10/2003, PRIMEIRA TURMA)

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO CIVIL. AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE PASSIVA. ENCAMPAÇÃO DO ATO IMPUGNADO. 1. Autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena, concreta e especificamente, a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas conseqüências administrativas. 2. Possui legitimidade passiva ad causam a autoridade que, ao prestar informações, defende o ato impugnado, encampando-o. 3. Recurso provido. (ROMS 15262 / TO; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE EGURANÇA 2002/0109620-1, DJ DATA:02/02/2004 PG:00365, Min. HAMILTON CARVALHIDO, 25/11/2003, SEXTA TURMA).

Corroborando tal tese e segundo a jurisprudência da Primeira Seção do STJ[3], para se aplicar a teoria de encampação em mandado de segurança, é necessário que sejam preenchidos os seguintes requisitos:

a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;

b) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal e

c) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas.

Ademais, consiste essa teoria, basicamente, em superar a originária ilegitimidade passiva em sede de ação de mandado de segurança quando a autoridade apontada como coatora, em que pese alegar preliminarmente a ilegitimidade passiva, enfrenta o mérito e defende o ato tido como ilegal.

Ocorre que deve se somar a isso a necessária vinculação hierárquica entre a autoridade apontada no MS (e que enfrenta o mérito) e a autoridade que deveria ter constado do pólo passivo do mandamus (AgRg no RMS 24.116-AM, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 8/5/2008.          

                                Cumpre consignar também,que não é admitida a aplicação da teoria da encampação: (i) quando inexistir vínculo hierárquico entre a autoridade apontada como coatora (que presta as “informações”) e aquela que deveria ter sido indicada como tal (RMS 13696, STJ) e (ii) quando, pelo status da autoridade, houver modificação da competência estabelecida na Constituição Federal (REsp 997623, STJ).

Diante do exposto, demonstra-se a real importância do referido instituto no sentido de efetivar os direitos fundamentais de forma mais célere e ágil através dos posicionamentos Jurisprudenciais e Doutrinários.

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[1]  FERREIRA, Gabriela Gomes Coelho. Que se entende por encampação, em Direito Administrativo? Confunde-se com a Teoria da Encampação, relacionada ao MS?. . Disponível em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080825112914175. Acesso em: 23 ago. 2010

[2] SILVA, Daniel Cavalcante. A "teoria da encampação" no mandado de segurança em matéria tributária . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 329, 1 jun. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5249>. Acesso em: 23 ago. 2010

[3]  Informativo  n.º 397 do STJ. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/infojur/doc.jsp. Acesso em: 23 ago. 2010.

Da Inconstitucionalidade Progressiva no Brasil

                                                                                  Carlos Augusto Passsos dos Santos

Denominada pelo Supremo Tribunal Federal como "norma ainda constitucional" ou conforme a doutrina "declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade” ou mesmo “inconstitucionalidade progressiva”, são situações constitucionais imperfeitas que se situam entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta, nas quais as circunstâncias fáticas vigentes naquele momento justificam a manutenção da norma dentro do ordenamento jurídico. Cita-se como exemplo de dispositivo com "Inconstitucionalidade Progressiva", a lei 1060/50, art. 5º, parágrafo 5º.

Complementando o tema Marcelo Novelino Camargo[1] didáticamente nos ensina que:

Trata-se de uma técnica de decisão judicial utilizada para a manutenção de uma determinada norma no ordenamento jurídico em razão das circunstâncias fáticas existentes naquele momento. São “situações constitucionais imperfeitas” nas quais a norma se situa em um estágio intermediário entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta. Enquanto permanecer uma determinada situação, a lei deve ser considerada ainda constitucional, seja por razões de segurança jurídica, seja porque os prejuízos causados pela sua invalidação poderão ser maiores que os benefícios decorrentes de sua manutenção temporária. Na verdade, ocorre uma modulação temporal dos efeitos da decisão, mas sem fixação do momento para o início da declaração de inconstitucionalidade.

Nesse sentido Celso Ribeiro Bastos em seu artigo “as modernas formas de interpretação constitucional[2]”, ensina que:

“Dentre as modernas formas de interpretação constitucional existentes destacam-se a "declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade e a mutação constitucional", a "declaração de inconstitucionalidade com apelo ao legislador" e principalmente a "interpretação conforme à Constituição". Na declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade e a mutação constitucional, o Supremo Tribunal Federal não vê ainda na norma uma inconstitucionalidade evidente, porque ela mantém parte de sua significância ainda em contato harmônico com a Constituição Federal. Mas a Corte Suprema a sinaliza com a expressão em "trânsito para a inconstitucionalidade", é dizer, ela está a um passo da inconstitucionalidade, bastando para tanto apenas alguma alteração fática. Esta técnica de interpretação pode ser admitida desde que a norma em questão não seja integralmente inconstitucional, ou seja, inconstitucional em todas as hipóteses interpretativas que admitir”.

Desta forma nos ensina o grande constitucionalista o sentido da manutenção da norma de cunho inconstitucional progressivo no ordenamento jurídico brasileiro. 

Corroborando essa ideia Bastos ao referir-se sobre a importância dos princípios nas diversas formas de interpretação constitucional, por via de Luís Roberto Barroso, nos brinda ao lecionar[3] que:

“...Ao intérprete constitucional caberá visualizá-los em cada caso e seguir-lhes as prescrições. A generalidade, abstratação e capacidade de expansão dos princípios permite ao intérprete, muitas vezes, superar o legalismo estrito e buscar no próprio sistema a solução mais justa, superadora do summum jus, summa injuria. Mas são esses mesmos princípios que funcionam como limites interpretativos máximos, neutralizando o subjetivismo voluntarista dos sentimentos pessoais e das conveniências políticas, reduzindo a discricionariedade do aplicador da norma e impondo-lhe o dever de motivar seu convencimento"

O STF, ao analisar a questão do prazo em dobro para o processo penal, entendeu que referida regra é constitucional até que a Defensoria Pública se instale.Assim, se justifica o prazo maior em razão das Defensorias Públicas não estarem devidamente aparelhadas em todos os Estados como o Ministério Público atualmente está.

Nesse sentido, confira o precedente Habeas Corpus nº. 70.514/SP, “EMENTA: - Direito Constitucional e Processual Penal. Defensores Públicos: prazo em dobro para interposição de recursos (§ 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989). Constitucionalidade. "Habeas Corpus". Nulidades. Intimação pessoal dos Defensores Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos. 1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública...’’ (grifo nosso).

A inconstitucionalidade nesse caso consubstancia-se no fato de que a norma somente é constitucional enquanto a defensoria carecer de aperfeiçoamento e aparelhamento. No momento em que o objetivo for alcançado instalar-se-á a inconstitucionalidade do dispositivo supracitado.

Outro exemplo de "inconstitucionalidade Progressiva" é o artigo 68 CPP. O Ministério Público defende que a atribuição de ingressar com a ação correspondente é da Defensoria Pública. Portanto[4], vem o STF entendendo, de maneira acertada que o art. 68 do CPP é uma lei ainda constitucional e que está em trânsito, progressivamente, para a constitucionalidade, à medida que as Defensorias Públicas forem sendo, efetiva e eficazmente, instaladas.

Do exposto, conclui-se, ser de suma importância ao ordenamento jurídico brasileiro dentre as formas de interpretação constitucional, a declaração de “inconstitucionalidade progressiva” eis que busca dar azo, e segurança jurídica ao ordenamento, retirando o exegeta do puro legalismo.

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[1] NOVELINO, Marcelo. Formas de Declaração da Inconstitucionalidade. Material da 3ª aula da disciplina Direito Constitucional, ministrada no curso de pósgraduação lato sensu televirtual em Direito Público – Anhanguera-Uniderp|Rede LFG.

[2] BASTOS, Celso Ribeiro. As modernas formas de interpretação constitucional . Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, dez. 1998. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=89>. Acesso em: 30 jun. 2010.

[3] BASTOS, Celso Ribeiro. As modernas formas de interpretação constitucional . Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, dez. 1998. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=89>. Acesso em: 30 jun. 2010.

[4] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. São Paulo. Saraiva, 2009. p. 211.

Sobre a obrigatoriedade de licitar, prevista como regra na CF e na Lei nº 8.666/93, como está a situação dos conselhos de classe, da Petrobrás, das Organizações Sociais e das OSCIP’s?

                                                                              Carlos Augusto Passos dos Santos,

Denominada    de licitação a forma de contratação realizada pela Administração Pública regulada pela Lei n. 8666-93. A licitação é gênero que se divide em seis espécies de licitação, a saber: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão. De todas essas espécies a única regulada por lei específica e o pregão regulado em âmbito federal pelo decreto lei n° 3.555/00, e estadual, pela lei n° 10.520/02, decretos n° 47.297/02, 49.722/05, 51.469/07, resoluções CEGP-10/02, SF-23/05, CC- 27/06, SF-15/07, CC-48/07 e portaria CDEC-1/07, em suas duas formas, presencial e eletrônico.

Entretanto, necessário se faz a conceituação de licitação que dentre tantos, um mais adequado é o da Professora Maria Sylvia Zanella Di Prieto, in verbis:: "É o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício de função administrativa, abre a todos os interessados que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem proposta, dentre as quais selecionará a mais conveniente para a execução do contrato."

Já sua obrigatoriedade decorre da lei sobredita e também da Constituição Federal que em seu art. 37, XXI explica que: ‘’ - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Essa forma de licitação aplica-se as entidades da Administração Direta, Indireta e aos entes do Terceiro Setor[1] (OSCIPS: ORGANIZAÇÕES SOCIAIS DE INTERESSE PÚBLICO) que recebam verbas públicas conforme será exposto adiante.

Lucas Rocha Furtado[2] define como Terceiro Setor o "conjunto de entidades privadas sem fins lucrativos ou econômicos que exploram atividades de interesse coletivo".

Ainda, Marcela Roza Leonardo Zen[3] acrescenta que "integram o Terceiro Setor aquelas entidades privadas, sem fins lucrativos, que realizam atividades complementares à atividades públicas, visando a satisfação do bem comum". Entendo que quando essas organizações receberem verbas públicas, automaticamente se tornam responsável pelo seu melhor uso em função o interesse público. Tanto é assim, que esses entes estão sujeitos a responder por atos de improbidade, uma vez que recebem verbas públicas..

A Lei nº 9.648/98, que modificou a Lei nº 8.666/93, privilegiou as organizações sociais ao prever, em seu artigo 24, XXIV, entre as hipóteses de dispensa de licitação, a “celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão”.

O Decreto nº 5.504/05, exige que as organizações sociais, relativamente aos recursos por elas administrados, advindos de repasses da União, realizem licitação para as obras, compras, serviços e alienações; já no caso de aquisição de bens e serviços comuns, o mesmo dispositivo impões a modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica. Contudo, o Decreto nº 6.170/07, que veio fixar normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, exige, diversamente do Decreto nº 5.504/05.

Com isso, considerando a confusão legislativa, há entendimentos que deve licitar, outros que não deve licitar, e outros que é facultativa a licitação. Entendo que deve licitar.

O Tribunal de Contas da União, em decisão proferida no Acórdão 601/2007, no mesmo sentido assim dispõe:

RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. ORGANIZAÇÃO SOCIAL. SUJEIÇÃO A NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E DE ADMINISTRAÇÃO FINANCEIRA DO PODER PÚBLICO. OBRIGATORIEDADE DE UTILIZAÇÃO DE PREGÃO. NÃO PROVIMENTO.

1- As organizações sociais estão sujeitas às normas gerais de licitação e de administração financeira do poder público.

2 - As organizações sociais estão obrigadas a utilizar o pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns realizadas com recursos federais transferidos voluntariamente. (Acórdão 601/2007 - Primeira Câmara, Ministro Relator AROLDO CEDRAZ).

 Com relação a obrigatoriedade da Petrobrás  S.A., licitar Baldassi[4] leciona que:

                                                  

Tratando-se da Petrobrás, embora o Tribunal de Contas da União já tenha entendido que tal Sociedade de economia mista não está sujeita à Lei Federal nº 8.666/93, desde o advento da EC nº 19 e do Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A., aprovado pelo Decreto nº 2.745, de 24.08.1998, nos termos do art. 67 da Lei nº 9.478/97, terminou por firmar entendimento no sentido da inconstitucionalidade do artigo 67 da Lei Federal nº 9.478/97. Este dispositivo remeteu ao Decreto nº 2.745/98 a regulamentação dos procedimentos licitatórios da Petrobrás S.A, ou seja, a Petrobrás deverá respeitar o procedimento licitatório específico. Por fim os Conselhos de classe, autarquia esta que por ser parte da Administração Pública indireta estariam sujeitas as regras da lei 8666/93 em todo seu teor.

O Excelso Supremo Tribunal Federal vem decidindo que "a submissão legal da empresa pública Petrobrás a um regime diferenciado de licitação se justifica em razão de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC n° 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n° 8.666/93. Salientando, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes".

Além disso, o STF reputa que "a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei n° 9.478/97, e do Decreto n° 2.745/98, obrigando a Petrobrás, consequentemente, a cumprir as exigências da Lei n° 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177)".

Por fim, com relação aos conselhos de classe, conforme demonstra a doutrina e jurisprudência devem licitar, salvo a Ordem dos Advogados do Brasil conforme decisão do STF.

Bibliografia

BASTOS, Celso Ribeiro. As modernas formas de interpretação constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, dez. 1998. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=89>. Acesso em: 30 jun. 2010.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 9.ª ed., São Paulo: Atlas, 1998

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. São Paulo. Saraiva, 2009.

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[1]  Não há estatística do grau de dependência sobre o grau de dependência desse setor em verbas públicas. Todavia, no site www.mapadoterceirosetor.org.br é possível se ter uma ideia.

[2]  FURTADO, Lucas Rocha. Entidades do Terceiro Setor e o dever de licitar. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 6, n. 65, p.9-11,maio 2007.

[3] ZEN, Marcela Roza Leonardo. Licitação e Terceiro Setor: reflexões sobre o concurso de projetos de Lei das OSCIPS, in OLIVEIRA, Gustavo Justino de (Coord.). Direito do Terceiro Setor. Belo Horizonte: Fórum, 2008.

[4] BALDASSI, Sandro Nogueira. Sobre a obrigatoriedade de licitar, prevista como regra na CF e na Lei nº 8.666/93, como está a situação dos conselhos de classe, da Petrobrás, das Organizações Sociais e das OSCIP’s. Disponível em:  http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4304 . Acesso em 28 nov. 2010.