Carlos Augusto Passsos dos Santos
Denominada pelo Supremo Tribunal Federal como "norma ainda constitucional" ou conforme a doutrina "declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade” ou mesmo “inconstitucionalidade progressiva”, são situações constitucionais imperfeitas que se situam entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta, nas quais as circunstâncias fáticas vigentes naquele momento justificam a manutenção da norma dentro do ordenamento jurídico. Cita-se como exemplo de dispositivo com "Inconstitucionalidade Progressiva", a lei 1060/50, art. 5º, parágrafo 5º.
Complementando o tema Marcelo Novelino Camargo[1] didáticamente nos ensina que:
Trata-se de uma técnica de decisão judicial utilizada para a manutenção de uma determinada norma no ordenamento jurídico em razão das circunstâncias fáticas existentes naquele momento. São “situações constitucionais imperfeitas” nas quais a norma se situa em um estágio intermediário entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta. Enquanto permanecer uma determinada situação, a lei deve ser considerada ainda constitucional, seja por razões de segurança jurídica, seja porque os prejuízos causados pela sua invalidação poderão ser maiores que os benefícios decorrentes de sua manutenção temporária. Na verdade, ocorre uma modulação temporal dos efeitos da decisão, mas sem fixação do momento para o início da declaração de inconstitucionalidade.
Nesse sentido Celso Ribeiro Bastos em seu artigo “as modernas formas de interpretação constitucional[2]”, ensina que:
“Dentre as modernas formas de interpretação constitucional existentes destacam-se a "declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade e a mutação constitucional", a "declaração de inconstitucionalidade com apelo ao legislador" e principalmente a "interpretação conforme à Constituição". Na declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade e a mutação constitucional, o Supremo Tribunal Federal não vê ainda na norma uma inconstitucionalidade evidente, porque ela mantém parte de sua significância ainda em contato harmônico com a Constituição Federal. Mas a Corte Suprema a sinaliza com a expressão em "trânsito para a inconstitucionalidade", é dizer, ela está a um passo da inconstitucionalidade, bastando para tanto apenas alguma alteração fática. Esta técnica de interpretação pode ser admitida desde que a norma em questão não seja integralmente inconstitucional, ou seja, inconstitucional em todas as hipóteses interpretativas que admitir”.
Desta forma nos ensina o grande constitucionalista o sentido da manutenção da norma de cunho inconstitucional progressivo no ordenamento jurídico brasileiro.
Corroborando essa ideia Bastos ao referir-se sobre a importância dos princípios nas diversas formas de interpretação constitucional, por via de Luís Roberto Barroso, nos brinda ao lecionar[3] que:
“...Ao intérprete constitucional caberá visualizá-los em cada caso e seguir-lhes as prescrições. A generalidade, abstratação e capacidade de expansão dos princípios permite ao intérprete, muitas vezes, superar o legalismo estrito e buscar no próprio sistema a solução mais justa, superadora do summum jus, summa injuria. Mas são esses mesmos princípios que funcionam como limites interpretativos máximos, neutralizando o subjetivismo voluntarista dos sentimentos pessoais e das conveniências políticas, reduzindo a discricionariedade do aplicador da norma e impondo-lhe o dever de motivar seu convencimento"
O STF, ao analisar a questão do prazo em dobro para o processo penal, entendeu que referida regra é constitucional até que a Defensoria Pública se instale.Assim, se justifica o prazo maior em razão das Defensorias Públicas não estarem devidamente aparelhadas em todos os Estados como o Ministério Público atualmente está.
Nesse sentido, confira o precedente Habeas Corpus nº. 70.514/SP, “EMENTA: - Direito Constitucional e Processual Penal. Defensores Públicos: prazo em dobro para interposição de recursos (§ 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989). Constitucionalidade. "Habeas Corpus". Nulidades. Intimação pessoal dos Defensores Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos. 1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública...’’ (grifo nosso).
A inconstitucionalidade nesse caso consubstancia-se no fato de que a norma somente é constitucional enquanto a defensoria carecer de aperfeiçoamento e aparelhamento. No momento em que o objetivo for alcançado instalar-se-á a inconstitucionalidade do dispositivo supracitado.
Outro exemplo de "inconstitucionalidade Progressiva" é o artigo 68 CPP. O Ministério Público defende que a atribuição de ingressar com a ação correspondente é da Defensoria Pública. Portanto[4], vem o STF entendendo, de maneira acertada que o art. 68 do CPP é uma lei ainda constitucional e que está em trânsito, progressivamente, para a constitucionalidade, à medida que as Defensorias Públicas forem sendo, efetiva e eficazmente, instaladas.
Do exposto, conclui-se, ser de suma importância ao ordenamento jurídico brasileiro dentre as formas de interpretação constitucional, a declaração de “inconstitucionalidade progressiva” eis que busca dar azo, e segurança jurídica ao ordenamento, retirando o exegeta do puro legalismo.
[1] NOVELINO, Marcelo. Formas de Declaração da Inconstitucionalidade. Material da 3ª aula da disciplina Direito Constitucional, ministrada no curso de pósgraduação lato sensu televirtual em Direito Público – Anhanguera-Uniderp|Rede LFG.
[2] BASTOS, Celso Ribeiro. As modernas formas de interpretação constitucional . Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, dez. 1998. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=89>. Acesso em: 30 jun. 2010.
[3] BASTOS, Celso Ribeiro. As modernas formas de interpretação constitucional . Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, dez. 1998. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=89>. Acesso em: 30 jun. 2010.
[4] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. São Paulo. Saraiva, 2009. p. 211.
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