MODELO HABEAS CORPUS CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS

                                                                        

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ____________

Referência: Habeas Corpus com pedido de Liminar – URGENTE RÉU PRESO;

“Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Não obstante, a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a exceção”.

Min. Eros Grau, no HC 97.346 – SP.

 Carlos Augusto Passos dos Santos, Advogado devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, seção SP, sob o nº 300.243, em nome próprio e no exercício do cargo público de Assessores Jurídicos de Estabelecimento Penal (DAS-5) da Defensoria Pública do Paraná, designado para atuação junto a Casa de Custódia de Londrina onde recebe intimações, no exercício de suas atribuições legais que lhe conferem o artigo 5º, LXXIV, e o artigo 134, “caput”, ambos da Constituição da República; o artigo 15, o artigo 81-B, inciso I, alínea “a”, e o artigo 126, §1º, inciso II, todos da Lei n° 7.210/84; e, o artigo 156, inciso IX, da Lei Complementar do Paraná n° 136/2011, vêm com a devida vênia a Augusta presença de Vossa Excelência, em favor do paciente[1] FULANDO DE TAL, filho de ______ e de __________, com fulcro no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição da República, e no artigo 648, inciso VI, do Código de Processo Penal, impetrar a presente

ORDEM DE HABEAS CORPUS

(artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal)

contra ato da autoridade coatora Juiz Criminal da 5ª Vara Criminal da Comarca de  Estado  do PR, valendo-se para tanto das razões que a seguir passa a expor:

                       I – Prolegômenos.

“Vivemos num Estado Democrático de Direito, mas cuja execução de pena sequer adequa-se aos ditames de um Estado de Direito. A única coisa que posso pedir, em suma, é que observem a Constituição! Leiam os princípios constitucionais! Chega de tratarmos pessoas de forma tão cruel que nem mesmo um animal toleraria! Perdoe-me, leitor [Procurador, Desembargador], por todo esse sentimentalismo conclusivo, mas não posso deixar de expressar, nesse diminuto espaço, a sensação de nojo que tenho ao manusear diversos processos de execução penal. Negar o problema é tarefa fácil; difícil mesmo é indignar-se”[2] 

    II - Resenha ligeira.

No dia 02 de fevereiro de 2012 por volta das 15h30min o Paciente foi preso em flagrante delito com 14 buchas de substância entorpecente de Cannabis Sativa L. e 28 ponteiras contendo cocaína aos quais estavam condicionadas em dois invólucros plásticos.

Houve todos os tramites legais na qual foi processado nos autos de Ação Penal nº 0007 e ao final o Paciente foi condenado à pena de 02 anos e 08 meses, em regime semiaberto.

Salienta-se que no dia 06 de fevereiro de 2013 até o presente momento o Paciente encontra-se em constrangimento ilegal, tendo em vista que o mesmo faz jus ao regime menos brando.

III – DO DIREITO:

Ao caso deveria aplicar-se a conversão da pena restritiva de liberdade em restritiva de direitos, uma vez que se trata se Paciente primário, com bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa, fato este reconhecido na própria sentença pela MM. Autoridade Coatora ao fixar a pena definitiva do mesmo nos exatos termos do artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.

Posto isso, mais do que justo a conversão do regime semiaberto em pena restritiva de direitos. Vejamos:

O mencionado artigo 33, §4, da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) dispõe:

“§ 4^o  Nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

E o artigo 44 prescreve:

“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”

Contudo, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a expressão “vedada a conversão em penas restritiva de direitos”, contidas, respectivamente, nos artigos 33, §4º e 44, ambos da Lei 11.343/2006, ou seja, possibilitou a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito.

Pacificando o assunto a resolução n. 05, do Senado, publicada em 16 de fevereiro de 2012, suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Assim sendo, o requerente faz jus à conversão da pena privativa de liberdade, a qual foi fixada na sentença, em pena restritiva de direitos, sob pena de constrangimento ilegal.

2. Do Direito e a posição do Supremo Tribunal Federal:

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 21 de setembro de 2010, ao qual compete o controle da constitucionalidade das normas também pela incidental (artigo 97 da Constituição Federal e artigos 176 e 177 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), declarou por maioria de votos a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direito”, contidas, respectivamente, nos artigos 33, §4º e 44, ambos da Lei 11.343/2006.

Entenderam os ilustres Ministros, à luz do art. 5º, incisos XXXV, XLVI e LIV, da Constituição Federal que mencionados dispositivos da Lei de Drogas, ao vedarem a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos in abstrato, furtavam da esfera da atuação jurisdicional a possibilidade de, no caso concreto, quando cabível, diante do preenchimento de condições objetivas e subjetivas exigidas pelo réu, aplicar a medida despenalizadora, negando observância, assim, ao princípio da individualização da pena.

É o que se depreende do seguinte julgado:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material.

2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória.

3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.

4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente. Decisão (STF - HC 97256 / RS – TRIBUNAL PLANO. Rel. Min Ayres Britto -
Julgamento:  01/09/2010).

O Colendo Tribunal entendeu de forma correta, eis que a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos viola o princípio da igualdade, além do princípio da individualização da pena, conforme argumentado acima

O princípio da igualdade, inserto no art. 5º, caput, da Constituição Federal dispõe no inciso XLIII, de forma implícita que os crimes hediondos e os equiparados a hediondos (tráfico de drogas, tortura e terrorismo) merecem o mesmo tratamento. Tanto é assim que, para todos esses delitos, é vedado indistintamente conceder benefício de anistia, graça ou fiança.

 

Assim, não assistia razão ao legislador quando vedava a possibilidade de conversão para pena restritiva de direitos apenas para o delito de tráfico de drogas, não o fazendo para os crimes hediondos e os demais crimes a ele equiparados.

Sobre o assunto já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA VEDAÇÃO À CONVERSÃO DA PENA, POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO HC N.º 97.256/RS. REGIME INICIAL FECHADO. MITIGAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ADMITIDA, QUANDO, APLICADA A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06, FOR SUBSTITUÍDA A PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PRECEDENTES DO STF E STJ. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(...)

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.° 97.256/RS, Rel. Ministro AYRES BRITTO, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006.

3. O regime inicial fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007, que deu nova redação ao § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, ressalvada a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando, quando, aplicada a causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da lei n.º 11.343/06, for substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a fim de adequar a reprimenda ao benefício concedido justamente para evitar o encarceramento. Precedentes do STF e do STJ.

4. Ordem concedida para, mantida a condenação, reformar o acórdão impugnado e a sentença condenatória, a fim de estabelecer o regime inicial aberto, substituindo a pena reclusiva por duas sanções restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo das Execuções.

(HC 203.835/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 22/09/2011)

Na mesma toada posicionou-se o Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO. ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/06. PENA FINAL FIXADA EM 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO. RÉU PRIMÁRIO, SEM ANTECEDENTES E AUSENTE COMPROVAÇÃO DE ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS AFIRMADAS NA SENTENÇA. PENA IMPOSTA E PARTICULARIDADES DA ESPÉCIE QUE AFASTAM A NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. PLEITO PELA POSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DE PARTE DO ART. 44 DA LEI 11.343/06, QUE VEDA A LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRECEDENTE DO STF. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS OU CUMPRIMENTO EM REGIME ABERTO, CABÍVEIS, EM TESE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, "C" DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DO STF (HC 105.779/SP). MATÉRIA QUE DEVE SER APRECIADA NO RECURSO DE APELAÇÃO. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. ORDEM CONHECIDA EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA.

(Processo: 854615-8 - Relator(a): Carlos Henrique Licheski Klein - Órgão Julgador: 4ª Câmara Criminal - Comarca: Londrina - Data do Julgamento: 15/12/2011 19:00:00 Fonte/Data da Publicação: DJ: 784 18/01/2012).

E ainda este Leanding Case, desta Cidade e Comarca Londrina:

EMENTA: TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA. APROXIMADAMENTE 10g DE `CRACK' E 4g DE COCAÍNA APREENDIDAS. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. VARIEDADE E LESIVIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. PATAMAR DE 1/2 ADEQUADO. PENA READEQUADA. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CONVERSÃO EM PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Não há um critério objetivo para a determinação do quantum da pena a ser reduzido pela aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. A quantidade e qualidade da droga, porém, deve ser devidamente analisada a fim de se determinar um valor justo a ser aplicado, de modo que no presente caso não cabe a aplicação nem do valor máximo, nem do mínimo, sendo que melhor se adéqua um montante intermediário. 2- O óbice à conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos foi abolido incidentalmente pelo Supremo Tribunal Federal, de modo que, cumpridos os requisitos estabelecidos no Código Penal, cabe realizar a substituição da reprimenda.  (Processo:  857020-1- Relator(a): Miguel Pessoa - Órgão Julgador: 4ª Câmara Criminal - Comarca: Londrina - Data do Julgamento: 19/04/2012, Fonte/Data da Publicação: DJ: 784  07/05/2012).

                                           

Por fim, como já dito alhures a resolução n. 05, de 2012, do Senado Federal, publicada em 16 de fevereiro de 2012, rechaçou do ordenamento jurídico a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

 Com a resolução 05/12 do Senado, deixa de haver vedação abstrata de penas alternativas para condenados por tráfico na forma do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas.

 Caberá aos juízes, nesses casos, verificar o cabimento das penas restritivas de direitos na forma dos artigos 44 e seguintes do Código Penal.

Verifica-se que, a partir desses julgados do Pleno do STF, do STJ e do TJPR, confirmados pela Resolução Senatorial, há possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, desde que os requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal estejam presentes, os quais são:

“I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

 II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”.

Comprova-se, por meio da leitura da respectiva sentença (na parte que diz respeito à dosimetria da pena) que o requerente preenche todos os referidos requisitos. Logo, a pena privativa de liberdade a eles imposta pode e deve ser convertida da por pena restritiva de direitos, já que as penas fixadas se encontram dentro do limite previsto no inciso I, do artigo 44, do Código Penal.

A decisão condenatória não pode simplesmente violar o princípio constitucional da individualização da pena e fixar o regime inicialmente fechado, sem justificar porque o magistrado sentenciante deixou de substituir a pena privativa por pena alternativa, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade passível de correção por habeas corpus.

Com efeito, outra alternativa não há que a de deferir a pretensão aqui deduzida, com a aplicação do disposto nos artigos 43 e seguintes do Código Penal, já que, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal do Estado do Paraná, confirmada pelo Senado Federal, é forçoso concluir que a pena fixada para o crime de tráfico de drogas, igual ou inferior a 04 (quatro) anos, para condenados primário, deve ser, motivadamente, substituída por pena restritiva de direitos, por ocasião da sentença condenatória, o que in casu não ocorreu.

IV – DO PEDIDO LIMINAR:

VII. RAZÕES PARA O DEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR ANTECIPATÓRIA DE TUTELA (ARTIGO 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL)

De acordo com o preceituado pelo artigo 273 do Código de Processo civil, o PACIENTE vem requerer de Vossa Excelência a antecipação da tutela liminarmente, a fim de que seja garantido IMEDIATAMENTE os seus direitos constitucionais, à conversão da pena restritiva  de direitos aplicando-se o artigo 44 do Código Penal.

Pois Bem, tal condenação  está prejudicando a vida  executória processual penal do paciente, presente ao caso o periculum in mora, bem como o fumus bonis iures, razão pela qual o deferimento liminar se faz necessário para o fim de suspender a aplicação dos efeitos da falta grave até o julgamento definitivo do presente Writ:

IX – DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer seja:

a) Seja concedida a medida liminar para o fim de converter a pena Restritiva de Liberdade (Regime Inicialmente Semiaberto) em Restritiva de Direitos (Art. 44 do Código Penal) até o julgamento final do presente Remédio Constitucional:

b) Concedida a ordem para o fim de converter a pena Restritiva de Liberdade em Regime Inicialmente semiaberto em Restritiva de Direitos nos exatos termos do art. 44 do Código Penal.

Nesses termos, pede deferimento.

Londrina, 15 de fevereiro de 2013.

Carlos Augusto Passos dos Santos

      Assessor de Estabelecimento Penal

          Defensoria Pública do Paraná

                    OAB/SP 300.243

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[1] Qualificação em anexo junto ao APCC

[2]SCHIMIDT, Andrei Zenkner. A crise de legalidade na Execução Penal. Artigo da obra Crítica à Execução Penal, segunda edição, p. 74. Editora Lumen Juris, 2007.

CONCURSOS PÚBLICOS E OAB: MODELO - DEFESA PRÉVIA LEI DE DROGAS - INCONSTITUC...

CONCURSOS PÚBLICOS E OAB: MODELO - DEFESA PRÉVIA LEI DE DROGAS - INCONSTITUC...: EXCELENTÍS​SIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____VARA CRIMINAL DA COMARCA DE __________​_ESTADO DE_______ ...

MODELO - DEFESA PRÉVIA LEI DE DROGAS - INCONSTITUCIONALIDADE DO ART 28 DA LEI 11343/06

EXCELENTÍS​SIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____VARA CRIMINAL DA COMARCA DE __________​_ESTADO DE_______

Processo n. ________

                                                                                                                                     “Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Não obstante, a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a exceção”.

Min. Eros Grau, no HC 97.346 – SP.

                                   

Fulano de tal devidamente qualificado nos autos em epígrafe, por meio do seu Advogado Procurado​r, vem respeitosamente  perante Vossa Excelência​, nos termos do art. 55 da Lei 11343/06, apresentar DEFESA PRÉVIA, conforme fatos e fundamento​s jurídicos a seguir dispostos​:

I.DOS FATOS

O requerente foi preso na data de __, _____ por volta das horas______, portando consigo, 10(dez) invólucros de droga Cannabis Sativa L, conhecida popularmen​te como “maconha”, cigarrinho do diabo etc... Na Delegacia confessou que a Droga era para consumo próprio, eis que havia acabado de comprá-las, com parte do dinheiro que recebeu de pagamento como motorista particular (cópia da carteira de trabalho em anexo). O requerente ressaltou que tem profissão e não precisa vender drogas para sobreviver​.

Em razão dos fatos acima referidos, fora preso em flagrante e autuado pela prática do artigo 33 da lei 11343/06.

  

II.DO DIREITO

De fato, alternativa não resta senão desconsiderar a acusação da prática do crime de tráfico de maconha. Pois, a prova resumiu-se ao depoimento dos mesmos agentes que efetuaram a prisão do acusado, os quais relataram não terem visto o mesmo vendendo maconha e que nunca ouviram falar a respeito.

O acusado, por sua vez, assumiu ser usuário e que teria comprado a maconha para seu uso próprio, bem como informou que é motorista particular, e não necessita do tráfico para sua sobrevivência.

O que se discute, portanto, afastado o crime de tráfico, é se o acusado, de fato, ao portar maconha para seu próprio consumo, cometeu algum crime passível de punição, ou seja, comprar e portar maconha para consumo próprio é crime? Pergunta-se!

Pois bem, ainda na vigência da Lei n° 6368/76, a então Juíza de Direito Maria Lúcia Karam, em sentença histórica, absolveu acusada da prática do crime previsto no artigo 16 da referida lei, flagrada com pequena quantidade de maconha e cocaína para uso próprio, sob argumento da “falta de tipicidade penal”.

Na sentença, observou a ilustre juíza:

“É comum ouvir afirmações de que a impunidade da posse de drogas para uso pessoal incentivaria a disseminação de tais substâncias. Entretanto, uma análise mais racional revela que tal afirmativa não parte de dados concretos, sendo mera suposição, suposição que também seria possível fazer num sentido oposto, pois não é razoável pensar que a ameaça de punição pode, não só ser inócua no sentido de evitar o consumo, como até funcionar como uma atração a mais, notadamente entre os jovens e adolescentes, setor onde o problema é especialmente preocupante.

Também não há dados concretos que demonstrem que a punição do consumidor tenha alguma consequência relevante no combate ao tráfico. A simples observação dos processos que tramitam na Justiça Criminal permite afirmar que é raríssimo encontrar casos em que a prisão do consumidor leva à identificação do fornecedor.

Se o consumidor pode vir a ser um traficante, deverá ser punido no momento que assim se tornar, pois aí sim estará deixando a esfera individual para atingir a bens jurídicos alheios, devendo a punição alcançar qualquer conduta que encerre a destinação da droga a terceiros, pouco importando se o fornecimento se dá a título oneroso ou gratuito, em grande ou pequena quantidade.” [1]

Nesta mesma linha, agora na vigência da Lei n° 11.343/06, em 31.03.2008, a 6ª Câmara Criminal do TJSP, avançou e aprofundou o debate para declarar a inconstitucionalidade do artigo 28 da referida lei.

“O artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é inconstitucional. A criminalização primária do porte de entorpecentes para uso próprio é de indisfarçável insustentabilidade jurídico-penal, porque não há tipificação de conduta hábil a produzir lesão que invada os limites da alteridade, afronta os princípios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada e do respeito à diferença, corolário do princípio da dignidade, albergados pela Constituição Federal e por tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil” (TJ/SP, Sexta Câmara Criminal, Apelação Criminal nº 993.07.126537-3, Rel. José Henrique Torres, j. 31.03.2008)

Seguindo em frente, em 31 de janeiro de 2012, o Juiz Rubens Casara, da  43ª Vara Criminal do Rio de Janeiro, também absolveu sumariamente o acusado da prática do crime previsto no artigo 28 da lei n° 11.343/06, respaldando-se no disposto no artigo 397, III, do Código de Processo Penal Brasileiro, ou seja, “o fato narrado não constitui crime”.

Lê-se na sentença do ilustre Juiz:

“Por força do princípio da ofensividade (nullum crimen sine iniuria), não existe crime sem ofensa ao bem jurídico em nome do qual a norma penal foi criada. No caso em exame, a conduta de P. não colocou em risco real e concreto o bem jurídico – saúde pública – que se afirma protegido pela norma penal incriminadora. De igual sorte, não se pode reconhecer a existência de crime sem que o resultado da conduta do agente se mostre capaz de afetar terceiras pessoas ou interesses de terceiros. Note-se que a conduta do réu toca apenas bens jurídicos individuais.” [2]

Por fim, como consequência deste debate, a arguição da inconstitucionalidade aportou no STF, que lhe deu status de “Repercussão Geral”. Sendo assim, portanto, a discussão atual acerca da inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei n° 11.343/06 afeta o Supremo Tribunal Federal, que não deve demorar na apreciação do caso. [3]

No despacho que reconheceu a Repercussão Geral, no Recurso Extraordinário 63659-SP, observou o ilustre Ministro Gilmar Mendes:

“No caso, a controvérsia constitucional cinge-se a determinar se o preceito constitucional invocado autoriza o legislador infraconstitucional a tipificar penalmente o uso de drogas para consumo pessoal.

Trata-se de discussão que alcança, certamente, grande número de interessados, sendo necessária a manifestação desta Corte para a pacificação da matéria.

Portanto, revela-se tema com manifesta relevância social e jurídica, que ultrapassa os interesses subjetivos da causa. Nesse sentido, entendo configurada a repercussão geral da matéria Constitucional.” [4]

Enquanto o STF não se manifesta, resta-nos, aos que defendem a inconstitucionalidade, enfrentar o debate o oferecer, mesmo em sentenças, elementos para a compreensão da magnitude do problema e busca de soluções.

Assim, não se quer defender ou fazer apologia ao uso de drogas ilícitas ou, muito menos, desconhecer os danos que a dependência química tem causado aos jovens das camadas mais pobres desse país. De outro lado, em vista da realidade que nos salta aos olhos no dia a dia forense, bem como no contato com entidades, oficiais e civis, que atuam com jovens dependentes, a exemplo do Creas, CRAS e associações de moradores, não há mais como defender a punição como solução para o problema da dependência química de jovens pobres e excluídos.

Não são esses jovens, chega-se à conclusão, “clientes” do sistema punitivo ou penitenciário, mas “clientes” em potencial, mesmo que retardatários, de políticas públicas para, primeiro, evitar que se tornem dependentes químicos e, depois, cuidar deles para que resgatem sua autoestima e lhe sejam oferecidas as oportunidades sociais que lhe foram negadas desde a mais tenra infância.

Em consequência dessa política desastrosa e equivocada no tratamento ao tráfico, a chamada “guerra às drogas”, o Brasil tinha em dezembro de 2011, segundo dados do Ministério da Justiça,[5] 514.582 presos e 125.744 por motivo do crime de tráfico de entorpecentes, ou seja, 24,43% da população carcerária. Significa dizer, portanto, que um quarto dos presos do sistema penitenciário não cometeu crimes com violência à pessoa ou ao patrimônio. Ainda segundo os dados do Ministério da Justiça, o sistema possui 306.497 vagas, mas o contingente preso é de 514.582. Em consequência de tudo isso – pobreza, exclusão, falta de oportunidades, prisões desnecessárias, excesso de presos e precariedade do sistema – o índice de reincidência é de mais de 70%, ou seja, de cada dez presos submetidos às mais precárias condições de cumprimento da pena em regime fechado, sete deles voltam a delinquir.

Assim, a solução punitiva e a política de “guerra às drogas” não tem se mostrado eficientes para reduzir o tráfico ou o número de dependentes, visto que tomando-se por parâmetro as apreensões, a produção e o consumo crescem em níveis galopantes. Da mesma forma, o sistema não tem se mostrado eficiente na recuperação de quem prende. Muito ao contrário, egressos do sistema são estereotipados e, se não eram incluídos antes no mercado de trabalho, pior agora na condição de ex-presidiário.

Em que pese tudo isso, a vontade e supremacia da Constituição devem permanecer como o norte e o esteio do ordenamento jurídico. Neste dilema – combate ao tráfico e respeito à Constituição – é papel de todos que lidam com o Direito buscarem soluções diferentes da simples condenação e encarceramento de milhares de jovens que muitas vezes vendem pequenas quantidades para manter a própria dependência ou que se tornam traficantes de verdade por falta de alternativas e oportunidades sociais.

Por fim, nesses caminhos até então trilhados, a efetividade do projeto constitucional de construção de uma sociedade livre, justa e solidária, sem pobreza, marginalização e desigualdade, fundada na cidadania e dignidade da pessoa humana, parece não ter mais sentido e não ser mais a vontade da própria Constituição. Os que lidam com o Direito e que lhe veem sentido, no entanto, não podem aceitar pacificamente este fato. É preciso efetivar e fazer acontecer a vontade da Constituição. Não temos alternativa e nada justifica o esquecimento do projeto constitucional brasileiro, resultado de um processo histórico concretizado na Constituinte de 1987/88.

Pois bem, além desses aspectos reais, políticos e sociais, para os quais o juiz não pode fechar os olhos, em termos técnicos jurídicos, são fortemente consistentes os argumentos expendidos nos julgados da 6ª Câmara Criminal de São Paulo e do Juiz Rubens Casara, ou seja, a violação dos preceitos constitucionais da inviolabilidade da vida privada das pessoas e ausência de tipicidade da conduta.

De outro lado, o argumento de que o usuário fortalece o tráfico e que, por isso mesmo, deve ser punido, é frágil e inconsistente, seja em face de argumentos jurídicos ou lógicos. Ora, em primeiro, ninguém poderá ser punido por crime que não cometeu, ou seja, só quem comete o crime de tráfico pode ser punido pela própria conduta; em segundo, a condição de usuário é subjetiva e diz respeito apenas a quem usa, encerrando-se as consequências do ato no próprio usuário.

Por fim, no caso em apreço, trata-se de um usuário de maconha, e com uma única ocorrência registrada no sistema policial: preso por porte de maconha. Ora, o acusado confessou ser usuário, mas é uma pessoa trabalhadora, tem endereço fixo e jamais cometeu crime com violência contra a pessoa ou contra o patrimônio de quem quer que seja.

Sendo assim, qual o bem jurídico que ofende ao comprar quantidade de maconha para seu uso próprio? Qual o prejuízo que causa à saúde pública ao fumar seu cigarro de maconha em sua própria residência? Finalmente, qual o crime que cometeu para ser punido?

Isto posto, requer-se em face da atipicidade da conduta e inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei n° 11.343/06, seja exercido o controle difuso da constitucionalidade, negando aplicação a Lei Contestada, e com fundamento no artigo 397, III, do Código de Processo Penal, por estas razões, e outras do convencimento de Vossa Excelência o acusado, deverá ser ABSOLVIDO.

Nestes Termos,

Pede e espera

Deferimento.

                                             Assis  dia 13 de fevereiro de 2013

Advogado

 OAB/SP  N. 007

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[1] http://www.leapbrasil.com.br/media/uploads/jurisprudencia/13_Posse_drogras_uso_pessoal.pdf?1286477441 > acesso em 17.05.2012.

[2]  http://www.leapbrasil.com.br/media/uploads/jurisprudencia/37_Atipicidade%20drogas%20-20Rubens%20Casara.pdf?1328309169 > acesso em 17.05.2012.

[3]  http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28635659%29&base=baseRepercussao > acesso em 17.05.2012.

[4] http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1804565 > acesso em 17.05.2012.

[5] http://portal.mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc.asp?DocumentID={916E202D-BB11-49F3-9856-B1B3D6CD8065}&ServiceInstUID={4AB01622-7C49-420B-9F76-15A4137F1CCD} > acesso em 17.05.2012.

 

Obs: modelo com base na sentença absolutória do Eminente Magistrado Bahiano Gerivaldo Neiva in: 

http://www.gerivaldoneiva.com/2012/05/comprar-maconha-para-fumar-nao-e-crime.html

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CONCURSOS PÚBLICOS E OAB: MODELO: CONVERSÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM DOMICILI...: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA CRIMINAL DA  COMARCA DE  _____ESTADO DE _______           ...

MODELO: CONVERSÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM DOMICILIAR - TRÁFICO DE DROGAS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA CRIMINAL DA  COMARCA DE  _____ESTADO DE _______

          Processo n. ___________

TÍCIO CAIO JÚNIOR, filho de ____ e _______ de Almeida, domiciliado na Rua ________ n. , nesta cidade e comarca de _____por intermédio de seu Advogado Procurador (procuração em anexo), vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para formular pedido de

CONVERSÃO DA PRISÃO PREVENTIVA  EM PRISÃO ALBERGUE DOMICILIAR

com fulcro no art. 318, II do  Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei 12.403/11, pelos motivos fáticos e jurídicos a seguir expostos:

1. DOS FATOS

O requerente foi preso em flagrante no dia ___ pela prática do delito descrito no artigo 33 da Lei 11.343/06, nos autos n. _____________ desta Vara Criminal de ______.

E encontra-se até o momento preso na cadeia pública de ____________.

 Ocorre Excelência, que desde a entrada do Requerido nessa Unidade, o mesmo começou a apresentar sérios problemas de saúde, de natureza grave, necessitando de tratamento médico e adequado urgentemente.

Conforme o laudo médico pericial o requerente apresenta comportamento psicótico necessitando de tratamento intensivo (medicamentoso), sem condições de tratamento em Unidade Prisional Convencional.

Apresenta o requerente transtornos de natureza psicológicas, e sua estadia nesta Unidade está acarretando sérios riscos a sua integridade e a dos demais detentos[1]. 

1.1 DA PATOLOGIA DO   REQUERENTE

O Requerente desde o momento em que entrou no cárcere, passou e passa por diversos problemas de saúde de ordem psicológica e psiquiátrica, está totalmente debilitado.

O requerente corre sérios riscos de perder a vida,  pois nessa unidade não há  condições  de tratamento adequado, a qual requer o quadro clínico do requerente.

Também não há vagas no complexo médico penal, também não há vagas em outra unidade com melhores condições.

O quadro clínico do requerente é grave e sem condições de permanência nesta unidade penal.

Excelência,  tão sério é o caso que Médico Psiquiatra desta unidade, atestou[2] que:

“Trata-se de um indivíduo detido há cerca de um mês, viciado em drogas, com comportamento psicótico, sem crítica e sem aceitar intervenção psiquiátrica/psicológica. CID F 19/F25.2 (?). Necessita de tratamento intensivo (medicamentoso), sem condições de Unidade Prisional convencional, tratar desse detento”.

                                       1.2.3  DO DIREITO A RESPONDER O PROCESSO EM LIBERDADE

O mencionado artigo 33, §4, da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) dispõe:

“§ 4^o  Nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

E o artigo 44 prescreve:

“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”

Contudo, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a expressão “vedada a conversão em penas restritiva de direitos”, contidas, respectivamente, nos artigos 33, §4º e 44, ambos da Lei 11.343/2006, ou seja, possibilitou a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito.

Pacificando o assunto a resolução n. 05, do Senado, publicada em 16 de fevereiro de 2012, suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Assim sendo, mesmo o requerente condenado, em tese fará jus à conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. Com  isso,  desnecessária se faz a manutenção da prisão do interno.

2. DO DIREITO A CONVERSÃO:

Excelência, como já salientado, o estado de saúde do requerente é grave, e a Cadeia Pública onde se encontra é precária, sem condições adequadas mínimas adequadas para o seu tratamento.

O requerente  tem residência fixa na  Rua _ ______________________[3].

E, considerando as condições precárias da Casa do Estabelecimento Penal, e a necessidade de tratamento do requerente para que sua enfermidade não se transforme em um mal maior, entendo ser o caso de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, nos termos do art. 318 do CPP, com redação dada pela Lei nº. 12.403/11:

Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: 

I - maior de 80 (oitenta) anos; 

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; 

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; 

IV - gestante a partir do 7^o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. 

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

O Código de Processo Penal foi reformado para a inclusão da prisão domiciliar nos seguintes termos: 

“Art. 317.  A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. (grifamos).

                                             Nesse sentido temos a seguinte orientação Jurisprudencial:

                                     HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ENFERMIDADE GRAVE DA PACIENTE. NECESSIDADE DE TRATAMENTO. PRECARIEDADE DO PRESÍDIO FEMININO DA CAPITAL. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM PRISÃO DOMICILIAR. ART. 318 DO CPP COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº. 12.403/2011.  Diante das condições precárias do presídio feminino situado em nossa Capital, e a necessidade de tratamento da paciente para que sua enfermidade (pneumonia) não se transforme em um mal maior, determina-se a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, nos termos do art. 318 do CPP, com redação dada pela Lei nº. 12.403/11.  ORDEM CONCEDIDA, POR MAIORIA. (HC Nº 70046608303, Catarina Rita Krieger Martins, TJ RS). (Grifamos).

                                                       E mais:

                                                PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO DOMICILIAR-PROCESSUAL.1. A prisão preventiva do paciente se faz necessária ante a prática reiterada de condutas criminosas. Não podendo o paciente cumprir a prisão preventiva na cadeia, tendo em vista seu gravíssimo estado de saúde, sua prisão deve ser cumprida em seu domicílio, assim permite o art. 318, II, do Código de Processo Penal: "Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for II - extremamente debilitado por motivo de doença grave".318 II Código de Processo Penal 2. A prisão domiciliar não permite que o paciente saia de sua residência, sem autorização judicial. HC 75229 MT 0075229-15.2011.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, Data de Julgamento: 27/02/2012, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.079 de 09/03/2012). (Grifamos).

                                                     E ainda:

                                                HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - LIBERDADE PROVISÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - REITERAÇAO CRIMINOSA - NECESSIDADE DE RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA - SUBSTITUIÇAO DA PRISÃO PREVENTIVA PELA DOMICILIAR - POSSIBILIDADE - ARTIGO 318, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - PARCIAL CONCESSAO DA ORDEM.318IVCÓDIGO DE PROCESSO PENAL  (7569 MS 2012.007569-5, Relator: Des. Carlos Eduardo Contar, Data de Julgamento: 09/04/2012, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/04/2012).

                                               Corroborando a Doutrina com os seguintes ensinamentos:

Isto é, a ratio legis estabelecida pela legislação especial para o asseguramento do direito fundamental à saúde – enquanto “esfera do indecidível”, segundo Luigi Ferrajoli (O direito como sistema de garantias. In OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebíades (Org.) O novo em direito e política. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997) – impõe lógica absolutamente distinta da ratio iuris adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a prisão domiciliar apenas será determinada nas hipóteses de comprovação da incapacidade do estabelecimento prisional em suprir as necessidades médicas do interno(http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=103225).

                                                     De qualquer forma, o posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a prisão domiciliar apenas será determinada nas hipóteses de comprovação da incapacidade do estabelecimento penal em suprir as necessidades médicas do interno, ao caso se mostra favorável, eis que o próprio laudo médico atesta  a precariedade da Unidade no tratamento do requerente.   Razão pela qual, a conversão da prisão preventiva se mostra mais oportuna e conveniente.

 

Com efeito, outra alternativa não há que a de deferir a pretensão aqui deduzida, com a aplicação do disposto no artigos 318, II do Código de Processo Penal, levando em consideração as condições de saúde lastimáveis do requerente.

O respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado brasileiro constituído em Estado Democrático de Direito, reclama uma solução urgente e eficaz para o caso que ora se traz a juízo, o que só poderá ser alcançado com a concessão, em caráter especial, da prisão domiciliar ao requerente.

Com efeito, Excelência, quando tomamos conhecimento do referido caso, achamos por bem entrar com este pedido. 

Agora cabe a Vossa Excelência decidir não pela liberdade do Requerente, mas pelo seu destino, por sua vida!.

                                          

2.1. DOS PEDIDOS

Isto posto, considerando a situação lastimável do requerente, comprovada via laudo médico pericial que sua patologia é grave, sem condições de tratamento adequado na Unidade Penal onde se encontra, requer:

a) seja determinada a conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar (comprovante de residência em anexo), com fundamento no artigo 318, II do Código de Processo Penal, por ser medida de inteira justiça.

b) seja determinada a imediata expedição de alvará de soltura em favor do requerente, o qual, após as formalidades legais, deverá ser imediatamente colocado em liberdade;

d) que seja determinada como condição da prisão domiciliar o tratamento contínuo do requerente no Centro de Atenção Psicossocial da cidade de _________, oficiando-se.

Termos em que,

Pede Deferimento

Londrina, 27 de Junho de 2012.

                                               Carlos Augusto Passos dos Santos

                      OAB/SP 300.243

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[1] Comunicado n. 3785/2012.

[2] Laudo Médico Psiquiátrico em anexo.

[3] Comprovante em anexo.

Ajude a campanha “Lei de Drogas: é preciso mudar”. Entre no site e assine a petição:

Ajude a campanha “Lei de Drogas: é preciso mudar”. Entre no site e assine a petição: http://eprecisomudar.com.br/

A campanha “Lei de Drogas: é preciso mudar” vai recolher um milhão de assinaturas para apoiar o Projeto de Lei que será apresentado ao Congresso Nacional no segundo semestre de 2012 com o objetivo de mudar a atual legislação sobre drogas.

Cinco razões para participar

1.

A Lei 11.343/2006, que normatiza a política de drogas no Brasil não faz distinção clara e objetiva entre usuário e traficante.

2.

Desde que a legislação entrou em vigor, dobrou o número de presos por crimes relacionados às drogas no Brasil. Essa falta de clareza está levando à prisão milhares de usuários que não são traficantes.

3.

A maioria desses presos nunca cometeu outros delitos, não tem relação com o crime organizado e portava pequenas quantidades da droga no ato da detenção.

4.

Mesmo sendo usuárias, essas pessoas permanecem presas enquanto durar o julgamento. A legislação não permite que respondam em liberdade a um processo em que a acusação seja tráfico de drogas.

5.

A nova proposta de projeto de lei, além de estabelecer critérios objetivos de diferenciação entre traficante e usuário, apoia instituições de cuidado para que os que sofrem com o abuso de drogas tenham a quem recorrer livres do medo da prisão.