EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ___________ESTADO
DE_______
Processo n. ________
“Não se nega a acentuada
nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade aferível pelos
malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a sociedade a
danos concretos e a riscos iminentes. Não obstante, a regra consagrada no
ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a exceção”.
Min. Eros Grau, no HC 97.346 – SP.
Fulano
de tal devidamente qualificado nos autos em epígrafe, por meio do seu Advogado
Procurador, vem respeitosamente perante
Vossa Excelência, nos termos do art. 55 da Lei 11343/06, apresentar DEFESA PRÉVIA, conforme fatos e
fundamentos jurídicos a seguir dispostos:
I.DOS
FATOS
O requerente foi preso na data de __, _____
por volta das horas______, portando consigo, 10(dez) invólucros de droga Cannabis Sativa L, conhecida popularmente
como “maconha”, cigarrinho do diabo etc... Na Delegacia confessou que a Droga era para consumo próprio, eis que havia acabado
de comprá-las, com parte do dinheiro que recebeu de pagamento como motorista
particular (cópia da carteira de trabalho em anexo). O requerente ressaltou que
tem profissão e não precisa vender drogas para sobreviver.
Em razão dos fatos acima referidos, fora preso em
flagrante e autuado pela prática do artigo 33 da lei 11343/06.
II.DO
DIREITO
De fato, alternativa não resta senão desconsiderar a acusação da
prática do crime de tráfico de maconha. Pois, a prova resumiu-se ao depoimento
dos mesmos agentes que efetuaram a prisão do acusado, os quais relataram não
terem visto o mesmo vendendo maconha e que nunca ouviram falar a respeito.
O acusado, por sua vez, assumiu ser usuário e que teria comprado
a maconha para seu uso próprio, bem
como informou que é motorista particular, e não necessita do tráfico para sua
sobrevivência.
O que se discute,
portanto, afastado o crime de tráfico, é se o acusado, de fato, ao portar
maconha para seu próprio consumo, cometeu algum crime passível de punição, ou
seja, comprar e portar maconha para consumo próprio é crime? Pergunta-se!
Pois bem, ainda na vigência da Lei n°
6368/76, a então Juíza de Direito Maria Lúcia Karam, em sentença histórica,
absolveu acusada da prática do crime previsto no artigo 16 da referida lei,
flagrada com pequena quantidade de maconha e cocaína para uso próprio, sob
argumento da “falta de tipicidade
penal”.
Na sentença,
observou a ilustre juíza:
“É comum ouvir afirmações de que a impunidade da posse de drogas para
uso pessoal incentivaria a disseminação de tais substâncias. Entretanto, uma
análise mais racional revela que tal afirmativa não parte de dados concretos,
sendo mera suposição, suposição que também seria possível fazer num sentido
oposto, pois não é razoável pensar que a ameaça de punição pode, não só ser
inócua no sentido de evitar o consumo, como até funcionar como uma atração a
mais, notadamente entre os jovens e adolescentes, setor onde o problema é
especialmente preocupante.
Também não há dados concretos que demonstrem que a punição do consumidor
tenha alguma consequência relevante no combate ao tráfico. A simples observação
dos processos que tramitam na Justiça Criminal permite afirmar que é raríssimo
encontrar casos em que a prisão do consumidor leva à identificação do
fornecedor.
Se o consumidor pode vir a ser um traficante, deverá ser punido no
momento que assim se tornar, pois aí sim estará deixando a esfera individual
para atingir a bens jurídicos alheios, devendo a punição alcançar qualquer
conduta que encerre a destinação da droga a terceiros, pouco importando se o
fornecimento se dá a título oneroso ou gratuito, em grande ou pequena
quantidade.” [1]
Nesta mesma linha,
agora na vigência da Lei n° 11.343/06, em 31.03.2008, a 6ª Câmara Criminal do
TJSP, avançou e aprofundou o debate para declarar a inconstitucionalidade do
artigo 28 da referida lei.
“O artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é inconstitucional. A criminalização
primária do porte de entorpecentes para uso próprio é de indisfarçável
insustentabilidade jurídico-penal, porque não há tipificação de conduta hábil a
produzir lesão que invada os limites da alteridade, afronta os princípios da
igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada e do respeito à
diferença, corolário do princípio da dignidade, albergados pela Constituição
Federal e por tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo
Brasil” (TJ/SP, Sexta Câmara Criminal, Apelação Criminal nº 993.07.126537-3,
Rel. José Henrique Torres, j. 31.03.2008)
Seguindo em frente, em 31 de janeiro
de 2012, o Juiz Rubens Casara, da 43ª
Vara Criminal do Rio de Janeiro, também absolveu sumariamente o acusado da
prática do crime previsto no artigo 28 da lei n° 11.343/06, respaldando-se no
disposto no artigo 397, III, do Código de Processo Penal Brasileiro, ou seja, “o
fato narrado não constitui crime”.
Lê-se na sentença
do ilustre Juiz:
“Por força do princípio da ofensividade (nullum crimen sine iniuria),
não existe crime sem ofensa ao bem jurídico em nome do qual a norma penal foi
criada. No caso em exame, a conduta de P. não colocou em risco real e concreto
o bem jurídico – saúde pública – que se afirma protegido pela norma penal incriminadora.
De igual sorte, não se pode reconhecer a existência de crime sem que o
resultado da conduta do agente se mostre capaz de afetar terceiras pessoas ou
interesses de terceiros. Note-se que a conduta do réu toca apenas bens
jurídicos individuais.” [2]
Por fim, como
consequência deste debate, a arguição da inconstitucionalidade aportou no STF,
que lhe deu status de “Repercussão Geral”. Sendo assim, portanto, a discussão
atual acerca da inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei n° 11.343/06 afeta o
Supremo Tribunal Federal, que não deve demorar na apreciação do caso. [3]
No despacho que
reconheceu a Repercussão Geral, no Recurso Extraordinário 63659-SP, observou o
ilustre Ministro Gilmar Mendes:
“No caso, a controvérsia constitucional cinge-se a determinar se o
preceito constitucional invocado autoriza o legislador infraconstitucional a
tipificar penalmente o uso de drogas para consumo pessoal.
Trata-se de discussão que alcança, certamente, grande número de
interessados, sendo necessária a manifestação desta Corte para a pacificação da
matéria.
Portanto, revela-se tema com manifesta relevância social e jurídica, que
ultrapassa os interesses subjetivos da causa. Nesse sentido, entendo
configurada a repercussão geral da matéria Constitucional.” [4]
Enquanto o STF não se manifesta, resta-nos, aos que
defendem a inconstitucionalidade, enfrentar o debate o oferecer, mesmo em
sentenças, elementos para a compreensão da magnitude do problema e busca de
soluções.
Assim, não se quer
defender ou fazer apologia ao uso de drogas ilícitas ou, muito menos,
desconhecer os danos que a dependência química tem causado aos jovens das
camadas mais pobres desse país. De outro lado, em vista da realidade que nos
salta aos olhos no dia a dia forense, bem como no contato com entidades,
oficiais e civis, que atuam com jovens dependentes, a exemplo do Creas, CRAS e
associações de moradores, não há mais como defender a punição como solução para
o problema da dependência química de jovens pobres e excluídos.
Não são esses
jovens, chega-se à conclusão, “clientes” do sistema punitivo ou penitenciário,
mas “clientes” em potencial, mesmo que retardatários, de políticas públicas
para, primeiro, evitar que se tornem dependentes químicos e, depois, cuidar
deles para que resgatem sua autoestima e lhe sejam oferecidas as oportunidades
sociais que lhe foram negadas desde a mais tenra infância.
Em consequência
dessa política desastrosa e equivocada no tratamento ao tráfico, a chamada
“guerra às drogas”, o Brasil tinha em dezembro de 2011, segundo dados do Ministério
da Justiça,[5]
514.582 presos e 125.744 por motivo do crime de tráfico de entorpecentes, ou
seja, 24,43% da população carcerária. Significa dizer, portanto, que um quarto
dos presos do sistema penitenciário não cometeu crimes com violência à pessoa
ou ao patrimônio. Ainda segundo os dados do Ministério da Justiça, o sistema
possui 306.497 vagas, mas o contingente preso é de 514.582. Em consequência de
tudo isso – pobreza, exclusão, falta de oportunidades, prisões desnecessárias,
excesso de presos e precariedade do sistema – o índice de reincidência é de
mais de 70%, ou seja, de cada dez presos submetidos às mais precárias condições
de cumprimento da pena em regime fechado, sete deles voltam a delinquir.
Assim, a solução
punitiva e a política de “guerra às drogas” não tem se mostrado eficientes para
reduzir o tráfico ou o número de dependentes, visto que tomando-se por
parâmetro as apreensões, a produção e o consumo crescem em níveis galopantes.
Da mesma forma, o sistema não tem se mostrado eficiente na recuperação de quem
prende. Muito ao contrário, egressos do sistema são estereotipados e, se não
eram incluídos antes no mercado de trabalho, pior agora na condição de
ex-presidiário.
Em que pese tudo
isso, a vontade e supremacia da Constituição devem permanecer como o norte e o
esteio do ordenamento jurídico. Neste dilema – combate ao tráfico e respeito à
Constituição – é papel de todos que lidam com o Direito buscarem soluções
diferentes da simples condenação e encarceramento de milhares de jovens que
muitas vezes vendem pequenas quantidades para manter a própria dependência ou
que se tornam traficantes de verdade por falta de alternativas e oportunidades
sociais.
Por fim, nesses
caminhos até então trilhados, a efetividade do projeto constitucional de
construção de uma sociedade livre, justa e solidária, sem pobreza,
marginalização e desigualdade, fundada na cidadania e dignidade da pessoa
humana, parece não ter mais sentido e não ser mais a vontade da própria
Constituição. Os que lidam com o Direito e que lhe veem sentido, no entanto,
não podem aceitar pacificamente este fato. É preciso efetivar e fazer acontecer
a vontade da Constituição. Não temos alternativa e nada justifica o
esquecimento do projeto constitucional brasileiro, resultado de um processo
histórico concretizado na Constituinte de 1987/88.
Pois bem, além
desses aspectos reais, políticos e sociais, para os quais o juiz não pode
fechar os olhos, em termos técnicos jurídicos, são fortemente consistentes os
argumentos expendidos nos julgados da 6ª Câmara Criminal de São Paulo e do Juiz
Rubens Casara, ou seja, a violação dos preceitos constitucionais da inviolabilidade
da vida privada das pessoas e ausência de tipicidade da conduta.
De outro lado, o
argumento de que o usuário fortalece o tráfico e que, por isso mesmo, deve ser
punido, é frágil e inconsistente, seja em face de argumentos jurídicos ou
lógicos. Ora, em primeiro, ninguém poderá ser punido por crime que não cometeu,
ou seja, só quem comete o crime de tráfico pode ser punido pela própria
conduta; em segundo, a condição de usuário é subjetiva e diz respeito apenas a
quem usa, encerrando-se as consequências do ato no próprio usuário.
Por fim, no caso em
apreço, trata-se de um usuário de maconha, e com uma única ocorrência
registrada no sistema policial: preso por
porte de maconha. Ora, o acusado confessou ser usuário, mas é uma pessoa
trabalhadora, tem endereço fixo e jamais cometeu crime com violência contra a
pessoa ou contra o patrimônio de quem quer que seja.
Sendo assim, qual o
bem jurídico que ofende ao comprar quantidade de maconha para seu uso próprio?
Qual o prejuízo que causa à saúde pública ao fumar seu cigarro de maconha em
sua própria residência? Finalmente, qual o crime que cometeu para ser punido?
Isto posto,
requer-se em face da atipicidade da conduta e inconstitucionalidade do artigo
28 da Lei n° 11.343/06, seja exercido o controle
difuso da constitucionalidade, negando aplicação a Lei Contestada, e com
fundamento no artigo 397, III, do Código de Processo Penal, por
estas razões, e outras do convencimento de Vossa Excelência o acusado, deverá
ser ABSOLVIDO.
Nestes Termos,
Pede e espera
Deferimento.
Assis dia 13 de fevereiro de 2013
Advogado
OAB/SP N. 007
[4] http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1804565
> acesso em 17.05.2012.
Obs: modelo com base na sentença
absolutória do Eminente Magistrado Bahiano Gerivaldo Neiva in:
http://www.gerivaldoneiva.com/2012/05/comprar-maconha-para-fumar-nao-e-crime.html
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