EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR
PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ____________
Referência:
Habeas Corpus com pedido de Liminar – URGENTE RÉU PRESO;
“Não se nega
a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade
aferível pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a
sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Não obstante, a regra
consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a
exceção”.
Min. Eros
Grau, no HC 97.346 – SP.
Carlos Augusto
Passos dos Santos, Advogado devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos
Advogados do Brasil, seção SP, sob o nº 300.243, em nome próprio e no exercício
do cargo público de Assessores Jurídicos de Estabelecimento Penal (DAS-5) da
Defensoria Pública do Paraná, designado para atuação junto
a Casa de Custódia de Londrina onde recebe intimações, no exercício de suas
atribuições legais que lhe conferem o artigo 5º, LXXIV, e o artigo 134, “caput”, ambos da Constituição da
República; o artigo 15, o artigo 81-B, inciso I, alínea “a”, e o artigo 126,
§1º, inciso II, todos da Lei n° 7.210/84; e, o artigo 156, inciso IX, da Lei
Complementar do Paraná n° 136/2011, vêm com a devida vênia a Augusta presença
de Vossa Excelência, em favor do paciente[1] FULANDO DE TAL, filho de ______ e de __________, com fulcro no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição da República, e
no artigo 648, inciso VI, do Código de Processo Penal, impetrar a presente
ORDEM DE
HABEAS CORPUS
(artigo
5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal)
contra ato da autoridade coatora Juiz Criminal da 5ª Vara Criminal da Comarca de Estado do PR, valendo-se para tanto das razões que a seguir passa a expor:
I – Prolegômenos.
“Vivemos num Estado Democrático de
Direito, mas cuja execução de pena sequer adequa-se aos ditames de um Estado de
Direito. A única coisa que posso pedir, em suma, é que observem a Constituição!
Leiam os princípios constitucionais! Chega de tratarmos pessoas de forma tão
cruel que nem mesmo um animal toleraria! Perdoe-me, leitor [Procurador,
Desembargador], por todo esse sentimentalismo conclusivo, mas não posso deixar
de expressar, nesse diminuto espaço, a sensação de nojo que tenho ao manusear
diversos processos de execução penal. Negar o problema é tarefa fácil; difícil
mesmo é indignar-se”[2]
II - Resenha
ligeira.
No dia 02
de fevereiro de 2012 por volta das 15h30min o Paciente foi preso em flagrante
delito com 14 buchas de substância entorpecente de Cannabis Sativa L. e 28
ponteiras contendo cocaína aos quais estavam condicionadas em dois invólucros
plásticos.
Houve
todos os tramites legais na qual foi processado nos autos de Ação Penal nº 0007 e ao final o Paciente foi condenado à pena de 02 anos e 08 meses,
em regime semiaberto.
Salienta-se
que no dia 06 de fevereiro de 2013 até o presente momento o Paciente
encontra-se em constrangimento ilegal, tendo em vista que o mesmo faz jus ao
regime menos brando.
III – DO DIREITO:
Ao caso
deveria aplicar-se a conversão da pena restritiva de liberdade em restritiva de
direitos, uma vez que se trata se Paciente primário, com bons antecedentes, que
não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa, fato
este reconhecido na própria sentença pela MM. Autoridade Coatora ao fixar a
pena definitiva do mesmo nos exatos termos do artigo 33, §4º da Lei nº
11.343/2006.
Posto
isso, mais do que justo a conversão do regime semiaberto em pena restritiva de
direitos. Vejamos:
O mencionado artigo 33, §4, da Lei 11.343/06 (Lei de
Drogas) dispõe:
Ҥ 4o
Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as
penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em
penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa.”
E o artigo 44 prescreve:
“Os crimes previstos nos
arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são
inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade
provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”
Contudo, o Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional a expressão “vedada a conversão em penas restritiva de
direitos”, contidas, respectivamente, nos artigos 33, §4º e 44, ambos
da Lei 11.343/2006, ou seja, possibilitou a substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direito.
Pacificando
o assunto a resolução n. 05, do Senado, publicada em 16 de fevereiro de 2012,
suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas
de direitos", contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.
Assim sendo, o requerente faz jus à
conversão da pena privativa de liberdade, a qual foi fixada na sentença, em
pena restritiva de direitos, sob pena de constrangimento ilegal.
2. Do Direito e a posição do Supremo
Tribunal Federal:
O
Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 21 de setembro de 2010, ao qual
compete o controle da constitucionalidade das normas também pela incidental
(artigo 97 da Constituição Federal e artigos 176 e 177 do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal), declarou por maioria de votos a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direito”, contidas, respectivamente, nos artigos 33, §4º e 44, ambos da Lei
11.343/2006.
Entenderam
os ilustres Ministros, à luz do art. 5º, incisos XXXV, XLVI e LIV, da
Constituição Federal que mencionados dispositivos da Lei de Drogas, ao vedarem
a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos in
abstrato, furtavam da esfera da atuação jurisdicional a possibilidade de, no
caso concreto, quando cabível, diante
do preenchimento de condições objetivas e subjetivas exigidas pelo réu, aplicar
a medida despenalizadora, negando observância, assim, ao princípio da
individualização da pena.
É o que
se depreende do seguinte julgado:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI
11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA
CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88).
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. O processo de individualização
da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado,
desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo,
o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz
sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele,
juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma
empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas
do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva
pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço
do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material.
2. No momento sentencial da
dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade
entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e
uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade
física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a
possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da
alternatividade sancionatória.
3. As penas restritivas de
direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos,
estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente
chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se
num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena
privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora
ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são
vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização,
e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto,
qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo
tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.
4. No plano dos tratados e
convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é
conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se
caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse,
para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra
o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada
ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal
de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a
adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a
restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final
do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão
em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo
diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex
nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a
avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na
concreta situação do paciente. Decisão (STF - HC 97256 / RS – TRIBUNAL PLANO. Rel. Min Ayres Britto -
Julgamento: 01/09/2010).
Julgamento: 01/09/2010).
O Colendo Tribunal entendeu de forma correta, eis que a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos viola o princípio da igualdade, além do princípio da individualização da pena, conforme argumentado acima
O princípio da igualdade, inserto no art. 5º, caput, da Constituição Federal dispõe no inciso XLIII, de forma implícita que os crimes hediondos e os equiparados a hediondos (tráfico de drogas, tortura e terrorismo) merecem o mesmo tratamento. Tanto é assim que, para todos esses delitos, é vedado indistintamente conceder benefício de anistia, graça ou fiança.
Assim,
não assistia razão ao legislador quando vedava a possibilidade de conversão
para pena restritiva de direitos apenas para o delito de tráfico de drogas, não
o fazendo para os crimes hediondos e os demais crimes a ele equiparados.
Sobre o
assunto já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
POSSIBILIDADE.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, DA VEDAÇÃO À CONVERSÃO DA PENA, POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO
HC N.º 97.256/RS. REGIME INICIAL FECHADO. MITIGAÇÃO DO REGIME PRISIONAL
ADMITIDA, QUANDO, APLICADA A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4.º DO
ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06, FOR SUBSTITUÍDA A PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. PRECEDENTES DO STF E STJ. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
(...)
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC n.° 97.256/RS, Rel. Ministro AYRES BRITTO, declarou,
incidentalmente, a inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei
n.º 11.343/2006.
3. O regime inicial fechado é obrigatório aos
condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei
n.º 11.464, de 29 de março de 2007, que deu nova redação ao § 1.º do art. 2.º
da Lei 8.072/90, ressalvada a possibilidade de fixação de regime prisional mais
brando, quando, aplicada a causa especial de diminuição prevista no § 4.º do
art. 33 da lei n.º 11.343/06, for substituída a pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, a fim de adequar a reprimenda ao benefício concedido
justamente para evitar o encarceramento. Precedentes do STF e do STJ.
4. Ordem concedida para, mantida a condenação, reformar o acórdão
impugnado e a sentença condenatória, a fim de estabelecer o regime inicial
aberto, substituindo a pena reclusiva por duas sanções restritivas de direitos,
a serem especificadas pelo Juízo das Execuções.
(HC
203.835/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 22/09/2011)
Na
mesma toada posicionou-se o Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná:
“HABEAS
CORPUS. TRÁFICO. ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/06. PENA FINAL FIXADA EM 01 (UM)
ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO. RÉU PRIMÁRIO, SEM ANTECEDENTES E AUSENTE
COMPROVAÇÃO DE ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS AFIRMADAS
NA SENTENÇA. PENA IMPOSTA E PARTICULARIDADES DA ESPÉCIE QUE AFASTAM A
NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. PLEITO PELA POSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DE PARTE DO ART. 44 DA LEI 11.343/06, QUE
VEDA A LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRECEDENTE DO STF.
PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS OU CUMPRIMENTO EM
REGIME ABERTO, CABÍVEIS, EM TESE. INTELIGÊNCIA DO
ART. 33, § 2º, "C" DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DO STF (HC
105.779/SP). MATÉRIA QUE DEVE SER APRECIADA NO RECURSO DE APELAÇÃO.
INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. ORDEM CONHECIDA EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO,
CONCEDIDA.
(Processo: 854615-8 - Relator(a): Carlos Henrique Licheski
Klein - Órgão Julgador: 4ª
Câmara Criminal - Comarca:
Londrina - Data do Julgamento:
15/12/2011 19:00:00 Fonte/Data da
Publicação: DJ: 784 18/01/2012).
E ainda
este Leanding Case, desta Cidade e Comarca Londrina:
EMENTA:
TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA. APROXIMADAMENTE 10g DE `CRACK' E
4g DE COCAÍNA APREENDIDAS. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO.
VARIEDADE E LESIVIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. PATAMAR DE 1/2 ADEQUADO. PENA
READEQUADA. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CONVERSÃO EM PENAS RESTRITIVAS DE
DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Não há um critério objetivo para a
determinação do quantum da pena a ser reduzido pela aplicação do art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/06. A quantidade e qualidade da droga, porém, deve ser
devidamente analisada a fim de se determinar um valor justo a ser aplicado, de
modo que no presente caso não cabe a aplicação nem do valor máximo, nem do
mínimo, sendo que melhor se adéqua um montante intermediário. 2- O óbice à
conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos foi
abolido incidentalmente pelo Supremo Tribunal Federal, de modo que, cumpridos
os requisitos estabelecidos no Código Penal, cabe realizar a substituição da
reprimenda. (Processo: 857020-1- Relator(a): Miguel Pessoa - Órgão Julgador: 4ª Câmara Criminal - Comarca: Londrina - Data do Julgamento: 19/04/2012, Fonte/Data da Publicação: DJ:
784 07/05/2012).
Por
fim, como já dito alhures a resolução n. 05, de 2012, do Senado Federal,
publicada em 16 de fevereiro de 2012, rechaçou do ordenamento jurídico a
execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de
direitos", contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.
Com a resolução 05/12 do Senado, deixa de
haver vedação abstrata de penas alternativas para condenados por tráfico na
forma do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas.
Caberá aos juízes, nesses casos, verificar
o cabimento das penas restritivas de direitos na forma dos artigos 44 e
seguintes do Código Penal.
Verifica-se que, a partir desses julgados do Pleno do STF,
do STJ e do TJPR, confirmados pela Resolução Senatorial, há possibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos,
desde que os requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal estejam
presentes, os quais são:
“I - aplicada pena privativa de liberdade não
superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça
à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não
for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os
motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”.
Comprova-se,
por meio da leitura da respectiva sentença (na parte que diz respeito à
dosimetria da pena) que o requerente preenche todos os referidos requisitos.
Logo, a pena privativa de liberdade a eles imposta pode e deve ser convertida
da por pena restritiva de direitos, já que as penas fixadas se encontram dentro
do limite previsto no inciso I, do artigo 44, do Código Penal.
A
decisão condenatória não pode simplesmente violar o princípio constitucional da
individualização da pena e fixar o regime inicialmente fechado, sem justificar
porque o magistrado sentenciante deixou de substituir a pena privativa por pena
alternativa, sob pena de incorrer em
inconstitucionalidade passível de correção por habeas corpus.
Com
efeito, outra alternativa não há que a de deferir a pretensão aqui deduzida,
com a aplicação do disposto nos artigos 43 e seguintes do Código Penal, já que,
de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal
de Justiça e do Tribunal do Estado do Paraná, confirmada pelo Senado Federal, é
forçoso concluir que a pena fixada para o crime de tráfico de drogas, igual ou inferior a 04 (quatro) anos,
para condenados primário, deve ser, motivadamente, substituída por pena
restritiva de direitos, por ocasião da sentença condenatória, o que in casu não ocorreu.
IV – DO PEDIDO LIMINAR:
|
VII. RAZÕES PARA O
DEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR ANTECIPATÓRIA DE TUTELA (ARTIGO 273 DO CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL)
|
De acordo com o preceituado
pelo artigo 273 do Código de Processo civil, o PACIENTE vem requerer de Vossa
Excelência a antecipação da tutela liminarmente, a fim de que seja garantido
IMEDIATAMENTE os seus direitos constitucionais, à conversão da pena
restritiva de direitos aplicando-se o
artigo 44 do Código Penal.
Pois Bem, tal condenação está prejudicando a vida executória processual penal do paciente,
presente ao caso o periculum in mora, bem como o fumus bonis iures, razão pela
qual o deferimento liminar se faz necessário para o fim de suspender a
aplicação dos efeitos da falta grave até o julgamento definitivo do presente
Writ:
IX – DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer seja:
a) Seja concedida a medida liminar
para o fim de converter a pena Restritiva de Liberdade (Regime Inicialmente
Semiaberto) em Restritiva de Direitos (Art. 44 do Código Penal) até o
julgamento final do presente Remédio Constitucional:
b) Concedida a ordem para o fim de
converter a pena Restritiva de Liberdade em Regime Inicialmente
semiaberto em Restritiva de Direitos nos exatos termos do art. 44 do Código
Penal.
Nesses termos, pede deferimento.
Londrina, 15 de fevereiro de 2013.
Carlos Augusto
Passos dos Santos
Assessor de Estabelecimento Penal
Defensoria Pública do Paraná
OAB/SP 300.243
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