quinta-feira, 30 de junho de 2011
quarta-feira, 8 de junho de 2011
VOTO MAESTRAL DE UM DESEMBARGADOR DANDO LIÇÃO DE VIDA A UM JUIZ SINGULAR.....
Voto de marceneiro
Por não ter condições financeiras para pagar custas do processo o menor pediu a gratuidade prevista na Lei 1060/50. O Juiz, no entanto, negou-lhe o direito dizendo não ter apresentado prova de pobreza e, também, por estar representado no processo por "advogado particular". A decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo a partir do voto do Desembargador Palma Bisson é daquelas que merecem ser comentadas, guardadas e relidas diariamente por todos os que militam no Judiciário.
Transcrevo a íntegra do voto:
“É o relatório. Que sorte a sua, menino, depois do azar de perder o pai e ter sido vitimado por um filho de coração duro - ou sem ele -, com o indeferimento da gratuidade que você perseguia. Um dedo de sorte apenas, é verdade, mas de sorte rara, que a loteria do distribuidor, perversa por natureza, não costuma proporcionar. Fez caber a mim, com efeito, filho de marceneiro como você, a missão de reavaliar a sua fortuna.
Aquela para mim maior, aliás, pelo meu pai - por Deus ainda vivente e trabalhador - legada, olha-me agora. É uma plaina manual feita por ele em paubrasil, e que, aparentemente enfeitando o meu gabinete de trabalho, a rigor diuturnamente avisa quem sou, de onde vim e com que cuidado extremo, cuidado de artesão marceneiro, devo tratar as pessoas que me vêm a julgamento disfarçados de autos processuais, tantos são os que nestes vêem apenas papel repetido. É uma plaina que faz lembrar, sobretudo, meus caros dias de menino, em que trabalhei com meu pai e tantos outros marceneiros como ele, derretendo cola coqueiro - que nem existe mais - num velho fogão a gravetos que nunca faltavam na oficina de marcenaria em que cresci; fogão cheiroso da queima da madeira e do pão com manteiga, ali tostado no paralelo da faina menina.
Desde esses dias, que você menino desafortunadamente não terá, eu hauri a certeza de que os marceneiros não são ricos não, de dinheiro ao menos. São os marceneiros nesta Terra até hoje, menino saiba, como aquele José, pai do menino Deus, que até o julgador singular deveria saber quem é. O seu pai, menino, desses marceneiros era. Foi atropelado na volta a pé do trabalho, o que, nesses dias em que qualquer um é motorizado, já é sinal de pobreza bastante. E se tornava para descansar em casa posta no Conjunto Habitacional Monte Castelo, no castelo somente em nome habitava, sinal de pobreza exuberante.
Claro como a luz, igualmente, é o fato de que você, menino, no pedir pensão de apenas um salário mínimo, pede não mais que para comer. Logo, para quem quer e consegue ver nas aplainadas entrelinhas da sua vida, o que você nela tem de sobra, menino, é a fome não saciada dos pobres.
Por conseguinte um deles é, e não deixa de sê-lo, saiba mais uma vez, nem por estar contando com defensor particular. O ser filho de marceneiro me ensinou inclusive a não ver nesse detalhe um sinal de riqueza do cliente; antes e ao revés a nele divisar um gesto de pureza do causídico. Tantas, deveras, foram as causas pobres que patrocinei quando advogava, em troca quase sempre de nada, ou, em certa feita, como me lembro com a boca cheia d'água, de um prato de alvas balas de coco, verba honorária em riqueza jamais superada pelo lúdico e inesquecível prazer que me proporcionou. Ademais, onde está escrito que pobre que se preza deve procurar somente os advogados dos pobres para defendê-lo? Quiçá no livro grosso dos preconceitos...
Enfim, menino, tudo isso é para dizer que você merece sim a gratuidade, em razão da pobreza que, no seu caso, grita a plenos pulmões para quem quer e consegue ouvir. Fica este seu agravo de instrumento então provido; mantida fica, agora com ares de definitiva, a antecipação da tutela recursal.
É como marceneiro que voto.
JOSÉ LUIZ PALMA BISSON -- Relator Sorteado”
Verifiquei a autenticidade no site do TJ/SP
https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/resultadoSimples.do?nuProcOrigem=1001412&nuRegistro
quarta-feira, 1 de junho de 2011
quinta-feira, 5 de maio de 2011
União Estável Homoafetivos
Nesta quinta-feira, 05 de maio de 2011 no Plenário do STF: retomado julgamento sobre reconhecimento da união homoafetiva
Com o voto do ministro Gilmar Mendes, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) acaba de retomar o julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, ações em que se discute a possibilidade do reconhecimento da união estável para casais do mesmo sexo.
Até o momento, os cinco ministros que votaram – Ayres Britto (relator), Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa – se manifestaram favoravelmente à equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis.
As ações foram ajuizadas na Corte, respectivamente, pela Procuradoria-Geral da República e pelo governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral.
Entretanto, com o andar da Carruagens os Ministros do Supremo sinalizam por uma aprovação unânime do reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo...
segunda-feira, 18 de abril de 2011
sábado, 19 de março de 2011
Quando a Fazenda Pública deixa de apelar de uma sentença, mas esta é apreciada pelo Tribunal competente por conta do Reexame Necessário, do acórdão proferido pelo Tribunal (em reexame necessário) cabe Recurso Especial manejado pela Fazenda Pública ou seria caso de preclusão lógica?
Carlos Augusto Passos dos Santos
No caso em questão e conforme atual mudança de posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar mais em preclusão lógica em face da Fazenda Pública. Com isso pode a Fazenda interpor recurso especial ainda que não tenha apelado de sentença que lhe tenha sido desfavorável. Antes do Resp. n. 905.771/CE de Relatoria do Ministro Teori Zavascki, entendia-se possível o instituto da preclusão lógica em face da Fazenda Pública em casos como estes.
Entretanto a partir do leading case citado o Colendo Superior Tribunal de Justiça passou a entender pela inviabilidade de aplicação da preclusão lógica em face da Fazenda Pública. Nestes termos trazemos à baila o presente o importante julgado:
PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – REEXAME NECESSÁRIO – AUSÊNCIA DE APELAÇÃO DO ENTE PÚBLICO – PRECLUSÃO LÓGICA AFASTADA – CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. A Corte Especial, no julgamento do REsp 905.771/CE (rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 29/06/2010, acórdão pendente de publicação), afastou a tese da preclusão lógica e adotou o entendimento de que a Fazenda Pública, ainda que não tenha apresentado recurso de apelação contra a sentença que lhe foi desfavorável, pode interpor recurso especial. 2. Embargos de divergência conhecidos e providos. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP N º 1.119.666 - RS (2010/0065294-1). Rel. Min. Eliana Calmon, julgados em 1º/9/2010. (grifo nosso).
Do julgado acima denota-se a posição do Colendo Superior Tribunal de Justiça pela inaplicabilidade do instituto da preclusão lógica em face da Fazenda Pública em casos de reexame necessário.
Comentando o assunto os Professores Leonardo Cunha e Fredie Didier lecionam que[1]:
Esse é, então, o atual entendimento do STJ: cabe o recurso especial em reexame necessário. Não há qualquer tipo de preclusão na ausência de apelação, não havendo óbice à interposição de recurso especial contra o acórdão que julga o reexame necessário. É possível, ainda, que o erro de procedimento ou de julgamento surja no acórdão que apreciou o reexame necessário, não havendo, portanto, óbice à interposição do recurso especial. A falta de interposição do recurso é um ato-fato, ou seja, independe da vontade. Não se avalia a vontade. A parte pode deixar de recorrer por diversos motivos, não importando qual foi a vontade. Não há nenhum ato incompatível com a possibilidade futura de interpor recurso especial. Nem se pode saber qual foi a vontade da Fazenda Pública. (grifo nosso).
Entretanto entende este autor, que o instituto da preclusão lógica com certeza deveria ser aplicado à Fazenda pública, da mesma forma que se aplica ao particular. E mais, conforme dito em aula pelo Professor Cássio Scarpinela Bueno “não se justifica mais no Brasil o uso do instituto do reexame necessário. Com isso não se fazendo mais necessário o uso do reexame com certeza deveria-se aplicar a preclusão lógica mesmo tendo reexame, pois se continua o reexame deveria-se ao menos aplicar-se a preclusão lógica em casos como da questão. Nesse sentido BUENO critica o reexame necessário em artigo jurídico ao falar de Tutela Antecipad[2]a:
Mas não é só de ineficácia da tutela que vive ou que se caracteriza o“Poder Público em Juízo”. Também o sistema recursal de quando é a Fazenda interessada em causa é diverso. Assim o reexame necessário e o pedido de suspensão de segurança. Providências e institutos que, se é que já se justificaram no tempo e na história do direito processual brasileiro, hoje já não se justificam. Não vou polemizar o tema por falta de tempo. Destaco apenas que, enquanto para os particulares descontentes com decisões dos Tribunais relativas a liminares confirmadas ou negadas originariamente ou em grau recursal há o sistema dos recursos extraordinário e especial retidos (CPC, art. 542, § 3º) há, hoje, para as pessoas jurídicas de direito público, o instituto do novo ou segundo pedido de suspensão, um verdadeiro atalho ou trampolim para acesso imediato, fácil e econômico aos Tribunais Superiores para corrigir e revogar decisões das Cortes Estaduais e Regionais, também criado pela que hoje é a Medida Provisória nº 2.180 e que está nos parágrafos do art. 4º da Lei nº 8.437/92 e nos dois novos parágrafos do art. 4º da Lei nº 4.348/64. Sem preocupações relativas ao destrancamento dos recursos retidos, sem preocupações como prequestionamento explícito, implícito, ficto ou numérico; sem problemas relativos à revalorização da prova.
Com isso demonstra brilhantemente o autor, que existe diversos institutos processuais civis posto a disposição da Fazenda Pública, não se justificando historicamente e processualmente a necessidade do reexame necessário.
Ante o exposto conclui-se que o colendo Superior Tribunal de Justiça entendia não ser possível recurso especial (Resp.) em sede de reexame necessário, quando a fazenda pública não apelava operando o instituto da preclusão lógica. Referido entendimento veio a ser alterado, amoldando-se ao entendimento majoritário na doutrina.
[1] DIDIER Jr. Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Admissibilidade de Recurso Especial em Reexame Necessário : Novo Entendimento do STJ. Editora Magister - Porto Alegre - RS. Publicado em: 22 set. 2010. Disponível em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=829>. Acesso em: 14 fev. 2011.
[2] Cássio Scarpinella Bueno: “PODER PÚBLICO EM JUÍZO: UMA PROPOSTA DE SISTEMATIZAÇÃO. Texto revisto e ampliado da conferência proferida pelo autor nas IV Jornadas de Direito Processual Civil no dia 7 de agosto de 2001, em Fortaleza, CE. Publicado originalmente em Universitária: Revista do curso de mestrado em Direito das Faculdades Integradas Toledo, vol. 2, n. 1. Editora da Universidade: Araçatuba, 2001, páginas 53/108.
No que Consiste a teoria da encampação no Brasil
Carlos Augusto Passos dos Santos
A encampação, também chamada de resgate, é instituto estudado pelo Direito Administrativo. Trata-se da retomada coercitiva do serviço pelo poder concedente. Ocorre durante o prazo da concessão e por motivo de interesse público. É vedado ao concessionário oposição ao ato, contudo, tem direito à indenização dos prejuízos efetivamente causados pelo ato de império do Poder Público, cujo parâmetro de cálculo está disposto no art. 36 da Lei nº.8.987/95 (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 33ª ed. São Paulo: Malheiros. 2007. p.40).
Depende de lei específica que a autorize, bem como o pagamento prévio da indenização eventualmente existente, consoante dicção do art. 37 da mesma lei. A transferência da decisão de encampar ao Legislativo teve como propósito dar garantias ao concessionário, porque o reconhecimento do interesse público passa para uma decisão colegiada, ao revés de uma decisão individual do Chefe do Executivo. A cautela se deve à possibilidade de grande dispêndio com a eventual indenização.
Todavia, não se pode confundir encampação, em Direito Administrativo , com a teoria da encampação, que tem guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Esta teoria afirma que a autoridade hierarquicamente superior, apontada como coatora nos autos de mandado de segurança, que defende o mérito do ato impugnado ao prestar informações, torna-se legitimada para figurar no pólo passivo do writ (RE no MANDADO DE SEGURANÇA Nº 11.727/DF).
Explica-se. O artigo 5º, LXIX da CR/88 afirma que conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Assim, impetra-se MS em face de ato ilegal ou abusivo de uma determinada autoridade coatora. Contudo, uma situação de engano é recorrente nestes casos: o autor o impetra em face de outra autoridade, que não a responsável pelo ato impugnado, mas que guarda relação de hierarquia com ela.
Nestes casos, se a autoridade, superior hierarquicamente, não se limita a informar sua ilegitimidade passiva, adentrando no mérito da ação para defender o ato impugnado (encampando tal ato), ela se torna legítima para figurar no pólo passivo da demanda.
Essa teoria encontra alicerce e motivação nos princípios da celeridade e da economia, objetivando alcançar o máximo resultado com o mínimo dispêndio processual. A promoção do acesso à justiça, que preconiza a solução do problema levado ao Judiciário e não os excessos e minúcias procedimentais, é a nova tendência do Direito brasileiro[1].
Encampa o ato impugnado o impetrado que, ao prestar suas informações, não se limita a alegar que não é a autoridade coatora, e, ao contrário, adentra no mérito, defendendo o acerto do ato combatido.
Tal teoria da Encampação[2] se vislumbra em uma fórmula descrita por Hans Kelsen, qual seja: "Quem quer o fim tem de querer o meio, se identifica à necessidade normativa com a teleológica, isto é, com a necessidade que existe na relação entre meio e fim".
O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento da Teoria da Encampação, em Mandado de Segurança, sob o fundamento de que, embora apontando a competência a um inferior hierárquico, a autoridade comparece ao processo e defende o ato impugnado, encampando-o e legitimando-se passivamente, verbis:
PROCESSUAL – MANDADO DE SEGURANÇA – AUTORIDADE – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE – ENCAMPAÇÃO DO ATO IMPUGNADO. - Está legitimada, passivamente, no processo de Mandado de Segurança a autoridade impetrada, que embora apontando a competência um seu inferior hierárquico, comparece ao processo, defendendo o ato impugnado. Tal autoridade, por haver encampado o ato malsinado, legitimou-se passivamente. Não há como afastá-la da impetração. (EDROMS 16057 / PE ; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2003/0038778-9, DJ DATA:17/11/2003 PG:00202, Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, 07/10/2003, PRIMEIRA TURMA)
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO CIVIL. AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE PASSIVA. ENCAMPAÇÃO DO ATO IMPUGNADO. 1. Autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena, concreta e especificamente, a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas conseqüências administrativas. 2. Possui legitimidade passiva ad causam a autoridade que, ao prestar informações, defende o ato impugnado, encampando-o. 3. Recurso provido. (ROMS 15262 / TO; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE EGURANÇA 2002/0109620-1, DJ DATA:02/02/2004 PG:00365, Min. HAMILTON CARVALHIDO, 25/11/2003, SEXTA TURMA).
Corroborando tal tese e segundo a jurisprudência da Primeira Seção do STJ[3], para se aplicar a teoria de encampação em mandado de segurança, é necessário que sejam preenchidos os seguintes requisitos:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
b) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal e
c) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas.
Ademais, consiste essa teoria, basicamente, em superar a originária ilegitimidade passiva em sede de ação de mandado de segurança quando a autoridade apontada como coatora, em que pese alegar preliminarmente a ilegitimidade passiva, enfrenta o mérito e defende o ato tido como ilegal.
Ocorre que deve se somar a isso a necessária vinculação hierárquica entre a autoridade apontada no MS (e que enfrenta o mérito) e a autoridade que deveria ter constado do pólo passivo do mandamus (AgRg no RMS 24.116-AM, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 8/5/2008.
Cumpre consignar também,que não é admitida a aplicação da teoria da encampação: (i) quando inexistir vínculo hierárquico entre a autoridade apontada como coatora (que presta as “informações”) e aquela que deveria ter sido indicada como tal (RMS 13696, STJ) e (ii) quando, pelo status da autoridade, houver modificação da competência estabelecida na Constituição Federal (REsp 997623, STJ).
Diante do exposto, demonstra-se a real importância do referido instituto no sentido de efetivar os direitos fundamentais de forma mais célere e ágil através dos posicionamentos Jurisprudenciais e Doutrinários.
[1] FERREIRA, Gabriela Gomes Coelho. Que se entende por encampação, em Direito Administrativo ? Confunde-se com a Teoria da Encampação, relacionada ao MS?. . Disponível em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080825112914175. Acesso em: 23 ago. 2010
[2] SILVA, Daniel Cavalcante. A "teoria da encampação" no mandado de segurança em matéria tributária . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 329, 1 jun. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5249>. Acesso em: 23 ago. 2010
[3] Informativo n.º 397 do STJ. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/infojur/doc.jsp. Acesso em: 23 ago. 2010.
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