ILUSTRÍSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DO
CONSELHO SECCIONAL DO ESTADO DE
(Nome de quem vai
protocolar), representando os Examinandos da prova prático profissional de
Direito Penal do X Exame da Ordem, encaminho para esse R. Conselho um documento
que reúne um abaixo assinado, bem como, a opinião de diversos professores,
juristas, Doutrinadores e examinandos, com a exposição dos motivos jurídicos e
de direito pelo qual a Tese de Desclassificação, atribuída como válida pelo
padrão de resposta emitido pela Fundação Getúlio Vargas, deverá ser anulada, e
a pontuação referente a tal tese e seu decorrente pedido, atribuída a todos os
Examinandos de Direito Penal do X Exame da Ordem. Requeremos ainda, que esse Respeitável
Conselho Seccional, na pessoa do Ilustríssimo Presidente, interceda junto ao
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, para que o pleito acima,
qual seja, ANULAÇÃO DA TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO, seja atendido como medida de
inteira justiça.
Termos em que,
Pedimos deferimento.
Local, Data
__________________________________________________
Assinatura
CEZAR
ROBERTO BITENCOURT
Doutor em
Direito Penal (Universidade de Sevilha, Espanha). Advogado. Professor.
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CONCLAMAÇÃO GERAL – EXAMINANDOS DO X EXAME
DA OAB
Calma pessoal, muita calma
nessa hora, vamos resolver esta demanda administrativamente; não queremos
onerá-los, desnecessariamente, salvo se for absolutamente indispensável. Os
emails e telefones de nosso escritório ficaram completamente congestionados.
Logicamente, atenderemos a todos, mas, antes disso, temos a plena convicção de
que a OAB, através de seu Colendo Conselho Federal, ao qual tivemos a honra de
integrar (mandato 2004 a
2006), terá a grandeza e sensibilidade para reconhecer o grande dano que
estaria causando a milhares de examinandos, com a formulação equivocada da
questão prática na segunda fase do X EXAME DE ORDEM, na área penal, pelos
fundamentos que demonstramos no texto anterior.
O nosso País, que adota um
modelo de Estado Constitucional e Democrático de Direito, não suportará um
escândalo dessa magnitude, lesando milhares de cidadãos tão-somente pela
incompreensão e prepotência de uma das Instituições Civis mais importantes de
nossa República, que sempre se orgulhou de defender os direitos e as garantias
fundamentais de todos os cidadãos, tem que dar exemplo de democracia. Ou seja,
a Ordem dos Advogados do Brasil não pode macular seu passado e sua História de
grandeza, de conquistas e de lutas em prol da cidadania, que levou, por vezes,
centenas de milhares de pessoas às ruas, como ocorreu no inesquecível episódio
das Diretas Já!
Errar é humano, mas
reconhecer o erro e, inclusive, repará-lo cabalmente é dignificante, como temos
certeza, a gloriosa Ordem dos Advogados do Brasil, mais uma vez, saberá
fazê-lo. Nesse sentido, destacamos que a questão objeto de nossas súplicas é
valorada individualmente, embora desdobrada em percentuais, conforme “enunciado
e “gabarito comentado” . A anulação da questão, por seu defeito de forma e de
conteúdo, implica, necessariamente, na prejudicialidade das respostas, sua
consequência. Dito de outra forma, da nulidade da questão proposta, decorre a
nulidade ou prejudicialidade das pretendidas respostas. Por isso, é
absolutamente impossível anulá-la pela metade, a contaminação é total, isto é,
o todo tornou-se imprestável.
Concluindo, a anulação da
questão prática e a concessão integral dos pontos respectivos é a única forma
de reparar integralmente - inclusive danos morais e materiais -, o prejuízo
causado a uma legião de examinandos, os quais restaram todos abalados pelo
constrangimento a que foram publicamente submetidos. Com a anulação integral da
questão prática ninguém perde, e as coisas são repostas em seus devidos
lugares, dando a cada um o que é seu, como medida da mais lídima J u s t i ç a!
Por fim, a realização de
nova prova, ou tão somente de nova questão, não repara minimante a lesão
causada, além de punir duplamente os já sofridos, desiludidos e massacrados
examinandos, sem qualquer proveito prático em prol de quem quer que seja. Sendo
mantida a intransigência da Ordem dos Advogados do Brasil, perdemos todos,
perdem os examinandos, perde a sociedade, perde a cidadania, e quem mais perde
é a própria Ordem dos Advogados do Brasil, que mergulhará em um terreno
lamacento, manchando seu passado de glória, de seriedade, de honestidade de
propósitos, de dignidade e de guardiã dos direitos humanos e dos direitos
fundamentais de toda a sociedade brasileira. Será apenas uma nostálgica
quimera.
Finalmente, é o que se
pede e se espera do Colendo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil –
anulação total da questão prática da prova de Direito Penal -, com a pontuação
integral a todos os examinandos que dela participaram, para que todos possam
continuar de cabeça erguida. Respeitosamente, Prof. Cezar Roberto Bitencourt (www.bitencourtnaves.adv.br ).
P. S.: queridos amigos,
enquanto a “Primavera” não chega, isto é, enquanto a solução administrativa não
vem, continuemos com nossa luta heróica nas redes sociais, cujo resultado já é
fácil presumir: Venceremos! Se não vier a vitória, ad argumentnadum, estaremos
a postos para representá-los judicialmente. Abraço a todos e mantenhamos as
esperanças. A vitoria está prestes!
CLEBER
MASSON
Mestre de Direito Penal pela
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Foi assessor da
Procuradoria-Geral de Justiça e Diretor da Associação Paulista do Ministério
Público. Professor de Direito Penal no Curso Praetorium/LFG. Professor na
Escola Superior do Ministério Público de São Paulo. Promotor de Justiça do
Estado de São Paulo.
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EUGENIO
PACELLI DE OLIVEIRA
Doutor em
Ciências Penais pela Universidade Federal de Minas Gerais
(2003). Atualmente é Procurador Regional da República no Distrito Federal,
membro do Ministério Público Federal, e Professor do Instituto Brasiliense de
Direito Público - IDP. Tem ampla experiência teórica e prática na área de
Direito, com ênfase em
Direito Processual penal e Direito Penal, atuando principalmente
nos seguintes temas: Dogmática penal e processual penal, sistemas jurídicos
penais, fundamentação do direito e do processo penal, hermenêutica jurídica e
processo constitucional.
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SAUL
QUADROS FILHO
Advogado e Presidente da OAB Bahia. Professor de
Direito Constitucional e Processo do Trabalho.
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CHRISTIANO
GONZAGA GOMES
Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais.
Professor de Direito Penal.
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LEBRE
Advogado criminalista. Professor de Direito Penal no Supremo
TV e nas Escolas Oficiais da Magistratura e do Ministério Público do Estado do
Paraná.
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ALEXANDRE WUNDERLICH
Advogado. Especialista e Mestre em Ciências Criminais
pela PUCRS. Atual Professor Coordenador do Departamento de Direito Penal e
Processual Penal e do Curso de Pós-graduação em Direito Penal Empresarial
da PUCRS.
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LEANDRO VASQUES
Advogado Criminal. Mestre em Direito pela UFPE.
Professor de Direito Penal da UNIFOR e Membro do Conselho Estadual de Segurança
Pública.
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VLADIMIR ARAS
Procurador da República. Mestre em Direito pela
UFPE. Professor de Processo Penal na UFBA.
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THIAGO GANDRA
Juiz de Direito (TJMG). Mestrando em Ciências
Jurídico-Criminais na Universidade de Lisboa e Professor de
Direito Processual Penal da UFMG.
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LEANDRO OMENA
Advogado e
Pós-Graduado em
Direito Processual Civil pela ESA. Aluno concursado da EMERJ
- Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.
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VALDETARIO MONTEIRO
Advogado. Presidente da
OAB-CE. Professor de Direito Tributário e Processual Civil. Especialista
Empresarial (PUC). Mestrando Universidade do Porto/Portugal.
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ALEXANDRE MORAIS DA ROSA
Juiz de Direito no Estado de Santa Catarina.
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GUARACY MOREIRA FILHO
Delegado de Polícia.
Professor da Academia de Polícia de São Paulo.
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GUSTAVO JUNQUEIRA
Defensor Público e
Professor de Direito Penal.
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GUSTAVO JUNQUEIRA
Advogado. Professor de
Direito Penal e Processual Penal.
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RAIMUNDO PALMEIRA
Procurador Municipal. Professor de Direito
Penal e Processual Penal.
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FLÁVIO MARTINS
Professor de Direito Penal e Direito Processual Penal no
Complexo Educacional Damásio de Jesus.
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Prezados amigos,
Venho por meio do
presente me manifestar acerca do X Exame da OAB na área Penal.
Há tempos venho
reclamando sobre a qualidade dos componentes da banca examinadora. A cada
exame, tanto na primeira, quanto na segunda fase, encontramos impropriedades
técnicas graves.
Ora, no ano
passado, na primeira fase, uma questão do Exame da
OAB disse que o prefeito homicida seria julgado pelo Júri (o que é um disparate
jurídico, obrigado a OAB a anular a questão meses depois). Também no ano
passado, cobraram uma peça prática (Resposta à Acusação) trazendo no gabarito
pedido absolutamente inadequado: desclassificação.
O Exame da OAB é importante demais, interferindo
substancialmente na vida profissional de milhares de pessoas e precisa ser
tratado de forma mais adequada. É imperioso que seja selecionada uma equipe de
examinadores mais gabaritada, para que não cometam as imperfeições que,
infelizmente, se repetem a cada exame, tanto na primeira, quanto na segunda
fase. Temos dito isso há bastante tempo.
Assim como meus colegas professores da 2a fase de Penal do
Damásio, leciono há mais de dez anos para essa prova. Aliás, a equipe leciona
em conjunto há cerca de dez anos. Essa experiência nos faz não apenas conhecer
a teoria e a prática necessária para a prova, mas principalmente como agir na
prova da OAB.
Tenho certeza de que, graças a essa experiência do grupo de
professores do Damásio, é que somos líderes no Brasil na preparação para o
Exame da OAB. Ensinamos aos alunos tudo o que é mais atual na doutrina e na
jurisprudência penal e mostramos como devem agir e o que devem pedir em cada
peça.
É por isso que, ao comentarmos a prova da OAB, 2a fase de
Penal, no dia do exame, dissemos que apareceria no gabarito o pedido de
desclassificação. Como disse, a função do professor de 2a fase não é apenas
ensinar o que é certo, mas é também ajudar o aluno a ser aprovado.
Primeira questão: em revisão criminal é possível pedir a desclassificação? É claro que sim. É o que diz o artigo 626, do CPP, que permite a alteração da classificação da infração penal.
Primeira questão: em revisão criminal é possível pedir a desclassificação? É claro que sim. É o que diz o artigo 626, do CPP, que permite a alteração da classificação da infração penal.
Nas últimas semanas, alguns professores têm afirmado que não
seria, em tese, possível o pedido de desclassificação. Cuidado: quase todos os
cursos comentam a prova no dia de sua realização, dando uma espécie de
“gabarito extraoficial’. É uma pena o que vou dizer, mas já vi muitos desses
gabaritos extraoficiais absolutamente equivocados. Na última prova também vi.
Alguns professores, para ganhar maior popularidade e para justificar a falha
cometida na elaboração dos gabaritos oficiais, vêm afirmando que não seria
possível pedir desclassificação em revisão criminal. Em tese, o pedido é absolutamente
possível.
Mas qual o problema da questão da OAB? Mais uma vez, a
questão foi mal formulada. Era óbvia a intenção do examinador: dizer que a
prova nova, surgida após a condenação, evidencia que o carro não ultrapassou a
fronteira do Estado ou do país. Assim, estaria descaracterizada a qualificadora
do furto.
O grande equívoco do examinador foi de geografia. O crime foi praticado no Mato Grosso. O carro foi pego na fronteira com o Paraguai. Problema: Mato Grosso não faz fronteira com o Paraguai. Para chegar à fronteira com o Paraguai, teria que passar pelo Estado do Mato Grosso do Sul, o que configuraria a qualificadora.
O grande equívoco do examinador foi de geografia. O crime foi praticado no Mato Grosso. O carro foi pego na fronteira com o Paraguai. Problema: Mato Grosso não faz fronteira com o Paraguai. Para chegar à fronteira com o Paraguai, teria que passar pelo Estado do Mato Grosso do Sul, o que configuraria a qualificadora.
Pergunto: o examinador pensou nisso? É claro que não. Sem
qualquer preocupação geográfica, disse que o carro, que seria levado para outro
país não foi.
Portanto, mais uma vez estamos diante de um exame da OAB mal
formulado. Podemos e devemos protestar. Espero duas providências da OAB: a)
que, ao examinar os recursos, a OAB atribua a pontuação para aqueles que não
pediram a desclassificação, com os argumentos acima mencionados; b) que sejam
substituídos, para os próximos exames, os examinadores de Processo Penal.
Sugiro que a OAB faça audiências públicas, com a participação da sociedade, das
universidades e dos cursos preparatórios.
Todos queremos uma prova justa, séria e adequada.
Opinião veiculada
na rede social Facebook:
https://www.facebook.com/professorflaviomartins/posts/350749571724654
ALICE BIANCHINI
Doutora em Direito Penal
(PUC-SP). Mestra em Direito (UFSC). Coeditora do Portal Atualidades do Direito.
Coordenadora do Curso de Especialização em Ciências penais da
Anhanguera-Uniderp/LFG. Presidenta do IPAN – Instituto Panamericano de Política
Criminal.
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X Exame de Ordem Unificado: questão prático-profissional de
Direito Penal
A questão prática
relatava o caso de uma mulher que subtraiu um veículo automotor com a intenção
de vendê-lo no Paraguai.
A OAB de Porto
Alegre/RS emitiu parecer requerendo a anulação de dois critérios de cobrança
utilizados para a correção da prova prático-profissional de Direito Penal. A
entidade pede também a atribuição da pontuação a todos os examinandos
prejudicados pelo gabarito divulgado.
A questão prática
relatava o caso de uma mulher que subtraiu um veículo automotor com a intenção
de vendê-lo no Paraguai. Após ser perseguida de forma ininterrupta pela
Polícia, foi detida na fronteira, sem, no entanto, cruzá-la. O espelho da prova
apontou que o candidato deveria ter formulado uma revisão criminal, com o
pedido de desclassificação para furto simples (art. 155, “caput”, do CP).
Ocorre que, segundo o
parecer, “a questão não deixa claro que houve a tipificação do fato em furto
qualificado, conforme dispõe o artigo 155, parágrafo 5º, vez que aponta apenas
a pena fixada na sentença.”. Além do mais, a exigência da banca não é razoável.
Isto porque, embora a autora não tenha cruzado a fronteira brasileira, foi
capturada no limite territorial com o Paraguai, o que permite concluir, por
óbvio, que no mínimo, ela se deslocou do Estado do Mato Grosso até Mato Grosso
do Sul. Assim, o fato descrito se encaixa perfeitamente no crime de furto
qualificado (Art. 155, § 5º – A pena é de reclusão de três a oito anos, se a
subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.” (grifou-se).
A entidade ilustrou o
caso com um mapa geográfico apontando a completa impossibilidade de se chegar à
fronteira do Paraguai – saindo do Mato Grosso – sem passar pelo Estado do Mato
Grosso do Sul.
E finaliza aduzindo
que reconhecer tese de desclassificação, seria, no mínimo, exigir aos bacharéis
um exercício de suposição sobre fatos não descritos na prova ou a elaboração de
teses defensivas, de interpretações casuísticas em favor rei, o que, permissa
vênia, configura-se como descabido e imponderável.
Também a favor da anulação dos
critérios de correção e da consequente atribuição dos pontos aos candidatos prejudicados,
se posicionou o Professor Cezar Roberto Bitencourt.
Opinião veiculada
no site:
VINICIUS
DE SOUZA CHAVES
Promotor de Justiça do Estado de
Minas Gerais. Ex-Delegado de Polícia do Rio Grande do Sul.
Observações sobre o
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Em
apreciação a questão prática da Ordem dos Advogados do Brasil, observo o
seguinte:
A) a questão não é clara quanto à
capitulação legal do delito pelo qual Jane foi condenada. Como admitir-se, no
gabarito, o cabimento de revisão criminal com erro de dosimetria( ausência de
desclassificação) em razão da condenação no art. 155, §3º, do CP, se a questão
não informa por qual crime a agente foi condenada.
B) O estado do Mato Grosso não tem divisa com
o Paraguai, mas sim o Estado do Mato Grosso do Sul, por intermédio da cidade
Pedro Ruan Cabalero( cidade Paraguaia) com Coronel Sapucaia e Porto Murtinho(
cidades do Mato Grosso do Sul). Quando a questão diz que Jane foi presa em
flagrante no dia seguinte, quando tentava cruzar a fronteira, após mencionar,
em linhas anteriores, que seu intuito era revender o bem no Paraguai, pressupõe
que Jane já estivesse no estado do Mato Grosso do Sul, pois Mato Grosso não
possui fronteira com Paraguai. Então, não se pode admitir como gabarito revisão
com a desclassificação para furto simples, exatamente porque houve, de fato,
transposição de Estados, circunstância objetiva suficiente para a condenação.
C) A questão é dolosamente lacunosa quanto
ao local para onde foi deixado ou levado o bem. Mas quando diz que a polícia
perseguiu Jane ininterruptamente, detendo-a no dia seguinte apenas, quando
tentava cruzar a fronteira para negociar o bem, é óbvio que era porque Jane
levou consigo a res subtraída, pois, do contrário, se estivesse a pé, a Polícia
não levaria 24 horas para prendê-la. Logo, a questão afirma, mesmo que
indiretamente, que Jane levou consigo o veículo para o Estado do Mato Grosso do
Sul, pois caso contrário não seria possível a negociata, exatamente porque não
há linha divisória territorial entre o Estado do Mato Grosso e o Paraguai.
Por tais considerações, entendo que a
questão pode ser considerada perfeitamente correta com o ajuizamento de uma
REVISÃO CRIMINAL com base no art.621, III, do CPP, sob a alegação de não ser
considerado a causa obrigatória de diminuição de pena da parte geral,
consistente no arrependimento posterior. Os CANDIDATOS que assim o fizeram
seriam merecedores da pontuação na íntegra.
São estas minhas humildes considerações.
Opinião veiculada:
AUTORIZADA A PUBLICAÇÃO
DALPHIS
OLIVEIRA
Advogado criminalista. Ex-Juiz de
Direito do TJ/MT. Ex-Procurador do Estado de Mato Grosso. Ex-professor.
Observações sobre o
Padrão de Respostas oficial:
Nos meus 53 anos de
exercício efetivo como Operador do Direito, seja como Juiz de Direito no TJ/MT,
seja como Procurador no Estado de Mato Grosso ou ainda como advogado militante
e em especial na área penal, raras vezes vi um “lambança” jurídica nessas
proporções. O elaborador da questão da prova prático profissional da área penal, e com certeza os que revisaram a questão
demonstraram um “desconhecimento” e uma “ignorância” jurídica estarrecedora,
que prova irrefutavelmente a prática nociva que vem se alastrando nos Exames de
Ordem das questões que tem como única finalidade a “reprovação” dos bacharéis.
Não
poderia me calar num momento em que tantos e tão renomados professores,
juristas e doutrinadores se levantam e contestam a questão da prova prático
profissional de Direito Penal.
Não
vou aqui elencar “todos” os motivos e fundamentos jurídicos já tão amplamente
debatidos e comprovados por tantos nomes ilustres, na minha concepção a questão
trás no seu bojo um erro insanável que é a falta de “tipificação penal”. Não se
sabe e nem se pode vislumbrar se o furto foi simples ou qualificado, pelo
simples fato de que os 5 (cinco) anos de condenação de que fala o enunciado
poderia ser fruto das várias causas de aumento de pena e não de uma
qualificação. O enunciado obrigatoriamente deveria ter tipificado a figura
penal de forma taxativa, pois a própria FGV proíbe “suposições”, determina que
não se “invente” dados e que a questão deve ser respondida “apenas com os dados
constantes do enunciado”, mas na questão em epígrafe, quais dados? No
entendimento deste velho causídico, de grisalhos cabelos e calejado nas lides
jurídicas no exercício efetivo da profissão ao longo de 53 anos, o cerne da
irregularidade é esse, e que por via de consequência contamina toda a questão.
Será que ao invés do VADE MECUM os bacharéis deveriam levar para fazer a prova
uma BOLA DE CRISTAL? Pois é o que se observa no enunciado proposto pelo infeliz
elaborador da questão proposta pela OAB/FGV, quando por falta de conhecimento
jurídico ou por má fé omite informações de suma importância para a resolução da
questão em epígrafe. A
questão é simplesmente impossível de ser respondida do ponto de vista jurídico,
a não ser que se responda na base da teoria do “achismo”, ou do “princípio da
presunção visionária”.
Seria
patético se não fosse um assunto tão sério para milhares e milhares de pessoas
que se envolvem direta e indiretamente no problema da reprovação dos bacharéis:
os pais, as esposas, os filhos, enfim, todas as pessoas ligadas ou próximas a
eles são afetadas. Não sou contra o Exame de Ordem e até acho que deveria ser
estendido a todos os cursos, o que me revolta é a forma “criminosa” e
“desonesta” como algumas questões são formuladas ou valoradas. Percebam vocês
que a má fé do elaborador da questão está tão explícita que enquanto as outras
teses foram valoradas em 0,50 e 0,75 mais a pontuação dos pedidos a TESE DE
DESCLASSIFICAÇÃO foi valorada em 1,25 e mais a pontuação do pedido, ou seja, o
dobro da pontuação das outras teses, demonstrando o elaborador da prova que
tinha conhecimento sim que a absurda tese de desclassificação não seria
abordada por quem realmente detivesse o conhecimento jurídico necessário,
simplesmente por ser incabível em sede de Revisão Criminal.
Concordo
em gênero, número e grau com a análise ponderada e extremamente competente do
ilustre Dr. Cezar Roberto Bitencourt, eminente jurista, professor
reconhecidamente diferenciado, e ainda com a coragem suficiente para “levantar
a lebre” e assumir essa postura de defender a anulação total da questão da
prova prático profissional do X Exame de Ordem por vício insanável. Minhas
apologias ao gesto nobre do ilustre colega. O enunciado da questão é com
certeza uma colcha de retalhos feita sem o mínimo de cuidado e pior ainda
acabada.
Na
minha faculdade de Ciências Jurídicas do Estado de Alagoas, naquela época em
que se fazia o Curso de Direito por pura vocação e ideologia de ser um defensor
do Direito e da Justiça, aprendi que deveria lutar pelo direito, mas quando o
direito se confrontasse com a justiça deveria lutar pela justiça. No caso em
epígrafe, na questão tão desonestamente elaborada não me vejo em condições de
lutar nem pelo direito e nem pela justiça, pois a OAB, a instituição que me
representa não está sendo agindo direito com os bacharéis e muito menos sendo
justa.
Espero,
de coração que o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil seja sensível a todos os nossos apelos como operadores do direito, já
que tantos e tão renomados doutrinadores, juristas, procuradores, juízes e professores
de Direito Penal se manifestaram a respeito do assunto, e tenha a justa e
corajosa atitude de reconhecer o erro da FGV na elaboração da questão em
epígrafe, e, que tome as providências e tudo o mais que se fizer necessário
para que se possa anular a questão da prova prático profissional da área penal
na sua integralidade como um ato de coerência e acima de tudo de J U S T I Ç A!
Opinião veiculada:
AUTORIZADA A PUBLICAÇÃO
LUÍS
WANDERLEY GAZOTO
Procurador Regional da República. Ex-Juiz de Direito no
Estado de Rondônia. Professor de Direito Penal.
Observações sobre o
Padrão de Respostas oficial:
Sobre a questão prática do Exame da OAB:
O enunciado da questão dizia, em suma que:
1) Jane, no dia 18 de outubro de 2010, na
cidade de Cuiabá – MT, subtraiu veículo automotor de propriedade de Gabriela;
2) com o intuito de revendê-lo no Paraguai;
3) mas “Imediatamente, a vítima chamou a
polícia e esta empreendeu perseguição ininterrupta, tendo prendido Jane em
flagrante somente no dia seguinte, exatamente quando esta tentava cruzar a
fronteira para negociar a venda do bem, que estava guardado em local não
revelado;
4) ao cabo da instrução criminal, a ré foi
condenada a cinco anos de reclusão no regime inicial fechado;
5) depois do trânsito em julgado da
sentença condenatória, “No dia 5 de março de 2013, você, já na condição de
advogado(a) de Jane, recebe em seu escritório a mãe de Jane, acompanhada de
Gabriel, único parente vivo da vítima, que se identificou como sendo filho
desta. Ele informou que, no dia 27 de outubro de 2010, Jane, acolhendo os
conselhos maternos, lhe telefonou, indicando o local onde o veículo estava
escondido. O filho da vítima, nunca mencionado no processo, informou que no
mesmo dia do telefonema, foi ao local e pegou o veículo de volta, sem nenhum
embaraço, bem como que tal veículo estava em seu poder desde então.
O
padrão de resposta
Foi publicado o padrão de resposta
especificando os itens que deveriam ser observados pelos candidatos, em suma,
para o que ora importa:
1) “onde o candidato deverá argumentar que,
após a sentença, foi descoberta causa especial de diminuição de pena, prevista
no art. 16 do Código Penal, qual seja, arrependimento posterior”;
2) “Além disso, o fato novo comprova que o
veículo não chegou a ser transportado para o exterior, não tendo se iniciado
qualquer ato de execução referente à qualificadora prevista no §5º do artigo
155 do Código Penal. Por isso, cabível a desclassificação do furto qualificado
para o furto simples (artigo 155, caput, do Código Penal)”;
3) “Como consequência da aplicação da causa
especial de diminuição de pena prevista no art. 16 do CP e da desclassificação
do delito, o examinando deverá desenvolver raciocínio no sentido de que, em que
pese a reincidência da revisionanda, o STJ tem entendimento sumulado no sentido
de que poderá haver atribuição do regime semiaberto para cumprimento da pena
privativa de liberdade (verbete 269 da Súmula do STJ).
O
espelho de correção individual
No espelho de correção individual,
destaca-se que o item da desclassificação do delito de furto qualificado, para
simples, teria valor 1,25 (item 4) e 0,25 (item 6.1):
Item 04 – Desenvolvimento jurídico acerca
da desclassificação para furto simples (0,50), pois não houve efetivo
deslocamento do bem para o exterior (0,50), restando então o crime do Art. 155,
caput , do CP (0,25).
Item 06 – Dos pedidos: 6.1) Desclassificação para o delito de furto simples(0,25);
Item 06 – Dos pedidos: 6.1) Desclassificação para o delito de furto simples(0,25);
Meu
entendimento
Apesar de que o enunciado do problema
deixar implícito, em razão da pena, que a Ré foi condenada por furto
qualificado, não indica qual seria o motivo dessa qualificação, então duas
poderiam ser as possibilidades:
1) erro do juízo sentenciante;
2) remessa do veículo para o Exterior (art.
155, § 5º).
Possibilidade
de erro do juízo sentenciante
O enunciado não informa onde o veículo
havia sido escondido, mas é perfeitamente legítimo e natural entender que o
veículo havia ficado em Cuiabá/MT, eis que consta no enunciado que o filho da
vítima, no mesmo dia do telefonema, foi ao local e pegou o veículo de volta,
presumindo-se que este morava no mesmo local da vítima, qual seja na cidade de
Cuiabá.
Sendo assim, por não ter nenhuma informação
no enunciado de onde o veículo havia sido escondido, o candidato poderia supor
que o veículo estava em Cuiabá (conforme o espelho realmente estava em Cuiabá)
sendo que o crime cometido seria o previsto no 155, caput, do Código Penal e
que apenas houve um equívoco na aplicação da pena, pois deveria ser aplicado a
pena de 1 a
4 anos, porém, erroneamente fora aplicado pelo juiz a pena de reclusão de 5
anos, no regime fechado.
Possibilidade da remessa do veículo para
outro Estado ou Exterior
O enunciado da questão não foi claro no sentido de que o veículo furtado não havia sido remetido para outro Estado ou para o Exterior, pois:
O enunciado da questão não foi claro no sentido de que o veículo furtado não havia sido remetido para outro Estado ou para o Exterior, pois:
1) o automóvel foi devolvido à vítima
somente 9 dias após o furto, podendo, outrem, em concurso de agentes, ter pego
o carro e cruzado a fronteira com o Paraguai ou mesmo alguma divisa de Estados
e, depois, retornado a Cuiabá;
2) o enunciado diz que “Imediatamente, a
vítima chamou a polícia e esta empreendeu perseguição ininterrupta”, prendendo
em flagrante a Ré. Então, pergunta-se: a Ré empreendeu fuga como? Ou teria sido
com o próprio veículo furtado ou teria passado o veículo para outra pessoa e,
depois, fugido, com algum outro veículo.
Enfim, por todas as razões, o enunciado da
questão não foi claro o suficiente para infirmar outras possibilidades fáticas,
dentre elas, seria perfeitamente viável o entendimento de que o carro tivesse
sido levado por Jane e escondido próximo à fronteira, já que sua intenção era
vendê-lo no Paraguai. Se assim fosse, a tese de desclassificação também seria
descabida.
Por tudo isso, a questão foi mal formulada,
devendo ser anulada.
Opinião veiculada
na rede social Facebook:
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RODRIGO ALMENDRA
Advogado e Professor de Direito Penal e
Processo Penal.
Observações sobre o
Padrão de Respostas oficial:
Desqualificação: uma tese
improvável/impossível.
O inscrito em concurso
público é, antes de tudo, um consumidor do serviço prestado pela banca
examinadora contratada para a seleção dos melhores e dos mais aptos a exercer
determinada atividade. O candidato paga por um serviço e espera qualidade desde
a elaboração da prova, passando por sua aplicação e isonomia quando da
correção. À banca, cabe o respeito às regras do Edital e aos Princípios do
Direito Administrativo.
Tal como o consumidor “em
geral”, o candidato é a parte frágil da relação entre a entidade contratante
(ou realizadora do certame) e o grande público interessado no cargo/função. Daí
porque as lacunas, obscuridades e contradições devem ser interpretadas sempre
em benefício do “concurseiro”. As falhas na prestação do serviço “certame”,
pelo que penso, devem ser entendidas da mesma forma que os vícios do produto
presentes no Código de Defesa do Consumidor, ou seja, implicando na reparação
do dano e/ou refazimento do ato ilícito.
Na prova prática de
Direito Penal do X Exame da Ordem, elaborada pela FGV, algumas lacunas no texto
dificultaram ou mesmo impediram o reconhecimento da tese da “desclassificação
para o crime de furto simples” constante no espelho oficial. Informações como o
local em que o veículo foi encontrado ou deixado, bem como a tipificação dada
em sentença, foram ignoradas pelo elaborador do texto. A omissão é um erro e o
erro não pode ser objeto de tese de defesa pontuada no espelho oficial! O examinador
não pode exigir do examinado uma atividade de “adivinhação” ou “presunção”.
Tenho visto bancas
examinadoras manterem seus posicionamentos por pura vaidade, tal como se fosse
uma desonra reconhecer o erro e corrigi-lo. Quando um engenheiro falha na elaboração
do projeto, faz-se um recall e o erro é corrigido. Quando uma Banca Examinadora
erra, anula-se o quesito e desfaz-se o equívoco. A manutenção da tese da
desclassificação implicará em erro ainda maior que o primeiro, pois se a lacuna
representa displicência do elaborador, a manutenção do gabarito implica em sua
má-fé. Não acredito, todavia, que a FGV adotará comportamento diferente daquele
que é esperado por todos, em especial pelos consumidores de seus serviços.
Recife, 16 de julho de
2013.
Opinião veiculada
na rede social Facebook:
DAVI ANDRÉ
Advogado. Professor de Direito Penal e
Processual Penal do IDC e Verbo Jurídico.
Observações sobre o
Padrão de Respostas oficial:
EXAME DA OAB - MOVIMENTO NUNCA ANTES VISTO
- SINAL DOS TEMPOS DE MUDANÇA
Acompanho o Exame da OAB há muito tempo,
participando ativamente deste processo necessário e democrático, na preparação
de milhares de bacharéis em Direito que, anualmente, buscam na advocacia o seu
projeto de vida (Obs.: aos que não me conhecem leciono no IDC, VERBO JURÍDICO,
FMP, AJURIS, ESMAFE, FESDEP, pra citar apenas as escolas gaúchas, bem como assino
obras especializadas em concursos).
Defendo o exame, porquanto o considero de
extrema importância, principalmente na defesa dos interesses da sociedade que
necessita de profissionais capacitados com as condições mínimas de participar
ativamente no processo penal que se pretende cada vez mais democrático e
garantidor.
Sempre digo aos alunos que a faculdade de
Direito nunca prometeu formar advogados, mas bacharéis, destacando-se pela
infinidade de oportunidades que propicia a partir da formação.
Os que buscam os cargos públicos como os da
magistratura, MP, polícias, defensorias etc. dedicam anos de preparação até
alcançarem os postos almejados. Não se pode ter a ilusão de que, para o
exercício da advocacia, os aspirantes têm que "saber menos", pois
isso geraria evidentes prejuízos aos assistidos. Daí que surgem as frustrações
daqueles que acreditam que com cursinhos "relâmpagos" estão
preparados suficientemente para enfrentar o exame da OAB. Ponto.
Tenho observado, entretanto, nos últimos
anos, que os candidatos não têm sido reprovados por falta de conhecimento, mas
pelos critérios utilizados nos sucessivos exames, a começar pelo conteúdo
programático que, vez em quando, é alterado, ou seja, parece que não se tem
certeza do que se quer dos novos advogados.
O pior, contudo, são os [des]critérios, em
que temos visto candidatos atenderem satisfatoriamente o conhecimento mínimo
para o exercício da advocacia e, mesmo assim, serem reprovados por não terem
utilizado as palavras "textuais" dos espelhos de correção.
Podemos, facilmente, apontar inúmeras
inconsistências e até equívocos na formulação dos questionamentos e elaboração
dos respectivos gabaritos.
O fato, tão amplamente divulgado no X Exame
Unificado, o da desclassificação, não é isolado, pois em outras tantas vezes,
insisto, já aconteceram situações semelhantes que prejudicaram centenas e
milhares de pessoas.
O diferencial é que, desta vez, juristas
importantes, a exemplo de Cezar Roberto Bitencourt, Eugênio Pacelli, Luiz
Flávio Gomes, bem como professores das mais diversas instituições, além de
vários Conselheiros Federais, decidiram dar "voz" aos milhares que,
até então, estavam afônicos.
Tão ou mais importante que a anulação da
questão é a REFORMULAÇÃO de todo o processo que envolve o exame da OAB.
Chegou o momento, infelizmente pela via do
descrédito, de rediscutir a questão. Conclamo os representantes da OAB gaúcha,
na figura de seu ilustre Presidente, Dr. Marcelo Bertolucci, e Conselheiros
Federais a fazerem a frente da discussão, da mesma forma como ocorreu na
presidência do Dr. Cláudio Lamachia, à época em que o CESPE foi substituído
pela FGV, medida que, talvez, deva se repetir.
Opinião veiculada
na rede social Facebook:
YURI CARNEIRO
Doutor em Direito (UFBA); Mestre em Direito(UFBA); Professor de Direito Penal e Processo Penal da FAC. Ruy Barbosa(SSA), Estácio(SSA) e FAN(FSA) e Pós L. S.UFBA.
Observações sobre o
Padrão de Respostas oficial:
Prezados amigos, em
que pese já ter me manifestado sobre o tema, cumpre aduzir algumas palavras, a
pedido de meus alunos, para que fique claro meu entendimento sobre a peça
prática do EXAME DE ORDEM, no tocante à tese da desclassificação. Vamos
analisar resumidamente a questão:
O veículo foi subtraído
por JANE dia 18 de outubro de 2010, na cidade de Cuiabá – MT. JANE foi presa
quando tentava atravessar a fronteira para negociar o bem, que estava guardado.
Logo adiante a questão
também aponta que, o filho da vítima, que nunca mencionado no processo,
informou que no mesmo dia do telefonema – de Jane - , foi ao local e pegou o
veículo de volta, sem nenhum embaraço, bem como que tal veículo estava em seu
poder desde então.
O espelho de prova diz
que, “o fato novo comprova que o veículo não chegou
a ser transportado para o exterior, não tendo se iniciado qualquer ato de
execução referente à qualificadora prevista no §5º do artigo 155 do Código
Penal.”
Realmente,
a FGV afirma que não se iniciou qualquer ato de execução referente à
qualificadora prevista no §5º do artigo 155 do Código Penal”. AÍ RESIDE O
EQUÍVOCO. Na medida em que a qualificadora fala em “veículo automotor que venha
a ser transportado para outro Estado ou para o exterior” e na medida em que a
FGV não apontou onde estava guardado o carro, este poderia se encontrar tanto
no Mato Grosso, quanto no Mato Grosso do Sul, o que altera a resposta. Tendo
permanecido o veículo no Mato Grosso, prevaleceria a tese do furto simples,
enquanto que, tendo sido guardado o veículo no Mato Grosso do Sul, incidiria a
qualificadora. NÃO HÁ COMO AFIRMAR DA FORMA QUE A FGV APONTOU.
Desta
sorte, portanto, a FGV não poderia ter apontado como única tese correta a
desclassificação. Poderia até ter apontado o cabimento das 02 (duas) teses,
mas, não apenas da qualificadora, pois não tinha elementos suficientes para
impor ao examinando esta compreensão. Sendo assim, entendo também pela ANULAÇÃO
DA TESE da DESCLASSIFICAÇÃO, com integral atribuição dos pontos do item
respectivo da anulação e dos pedidos vinculados, aos examinandos, descabendo
falar, em nossa compreensão, de anulação da peça.
Opinião veiculada
na rede social Facebook:
IVAN LUÍS MARQUES
Mestre em Direito Penal pela
USP. Professor de Direito Processual Penal da Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes,
Advogado criminalista.
Observações sobre o
Padrão de Respostas oficial:
ENUNCIADO DA QUESTÃO
PRÁTICA PROPOSTA
“Leia com atenção o caso
concreto a seguir: Jane, no dia 18 de outubro de 2010, na cidade de Cuiabá – MT,
subtraiu veículo automotor de propriedade de Gabriela. Tal subtração ocorreu no
momento em que a vítima saltou do carro para buscar um pertence que havia
esquecido em casa, deixando-o aberto e com a chave na ignição. Jane, ao ver tal
situação, aproveitou-se e subtraiu o bem, com o intuito de revendê-lo no
Paraguai. Imediatamente, a vítima chamou a polícia e esta empreendeu
perseguição ininterrupta, tendo prendido Jane em flagrante somente no dia
seguinte, exatamente quando esta tentava cruzar a fronteira para negociar a
venda do bem, que estava guardado em local não revelado. Em 30 de outubro de 2010, a denúncia foi
recebida. No curso do processo, as testemunhas arroladas afirmaram que a ré
estava, realmente, negociando a venda do bem no país vizinho e que havia um
comprador, terceiro de boa-fé arrolado como testemunha, o qual, em suas
declarações, ratificou os fatos. Também ficou apurado que Jane possuía maus
antecedentes e reincidente específica nesse tipo de crime, bem como que
Gabriela havia morrido no dia seguinte à subtração, vítima de enfarte sofrido
logo após os fatos, já que o veículo era essencial à sua subsistência. A ré
confessou o crime em seu interrogatório. Ao cabo da instrução criminal, a ré
foi condenada a cinco anos de reclusão no regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de
liberdade, tendo sido levada em consideração a confissão, a reincidência
específica, os maus antecedentes e as consequências do crime, quais sejam, a
morte da vítima e os danos decorrentes da subtração de bem essencial à sua
subsistência. A condenação transitou definitivamente em julgado, e a ré iniciou
o cumprimento da pena em 10 de novembro de 2012. No dia 5 de março de 2013,
você, já na condição de advogado(a) de Jane, recebe em seu escritório a mãe de
Jane, acompanhada de Gabriel, único parente vivo da vítima, que se identificou
como sendo filho desta. Ele informou que, no dia 27 de outubro de 2010, Jane,
acolhendo os conselhos maternos, lhe telefonou, indicando o local onde o
veículo estava escondido. O filho da vítima, nunca mencionado no processo,
informou que no mesmo dia do telefonema, foi ao local e pegou o veículo de
volta, sem nenhum embaraço, bem como que tal veículo estava em seu poder desde
então.
Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, excluindo a possibilidade de impetração de Habeas Corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes”. (Valor: 5,0).
Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, excluindo a possibilidade de impetração de Habeas Corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes”. (Valor: 5,0).
Façamos uma análise pontual de cada um dos destaques do
enunciado:
1 - subtraiu o bem, com o intuito de
revendê-lo no Paraguai.
- Trata-se da prática de um furto de
veículo, com dolo de levá-lo para o
exterior para ser negociado.
2 - exatamente quando esta tentava cruzar a
fronteira para negociar a venda do bem, que estava guardado em local não
revelado.
- Tentar cruzar a fronteira não significa
cruzá-la. Isso impede qualquer candidato a deduzir que o veículo efetivamente
tenha cruzado a fronteira. Tentar singifica não conseguir por circunstâncias alheias
à sua vontade, no caso, a prisão.
3 - afirmaram que a ré estava, realmente,
negociando a venda do bem no país vizinho.
- A ré estava no país vizinho negociando o
bem, sem o bem, conforme o gabarito. Outra informação apresentada sem o cuidado
devido, confundindo a todos.
4 - O filho da vítima, nunca mencionado no
processo, informou que no mesmo dia do telefonema, foi ao local e pegou o
veículo de volta, sem nenhum embaraço, bem como que tal veículo estava em seu
poder desde então.
- pegar o veículo de volta sem embaraço
significa que não passou pela fronteira nem enfrentou trâmites burocráticos de
reentrada de bem na fronteira.
Vejamos agora o gabarito da OAB. Destacamos os trechos em que o examinador ressalta a necessidade da tese de desclassificação como acerto da questão:
O candidato deve redigir
uma revisão criminal, com fundamento no art. 621, I e/ou III, do Código de
Processo Penal. Deverá ser feita uma única petição, dirigida ao Desembargador
Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, onde o candidato
deverá argumentar que, após a sentença, foi descoberta causa especial de
diminuição de pena, prevista no art. 16 do Código Penal, qual seja,
arrependimento posterior. O agente, anteriormente ao recebimento da denúncia,
por ato voluntário, restituiu a res furtiva, sendo certo que tal restituição
foi integral e que, portanto, faz jus ao máximo de diminuição. Assim, deverá
pleitear, com base no art. 626 do Código de Processo Penal, a modificação da
pena imposta, para que seja considerada referida causa de diminuição de pena.
Além disso, o fato novo comprova que o veículo não chegou a ser transportado para o exterior, não tendo se iniciado qualquer ato de execução referente à qualificadora prevista no §5º do artigo 155 do Código Penal. Por isso, cabível a desclassificação do furto qualificado para o furto simples (artigo 155, caput, do Código Penal).
Além disso, o fato novo comprova que o veículo não chegou a ser transportado para o exterior, não tendo se iniciado qualquer ato de execução referente à qualificadora prevista no §5º do artigo 155 do Código Penal. Por isso, cabível a desclassificação do furto qualificado para o furto simples (artigo 155, caput, do Código Penal).
Como consequência da
aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 16 do CP e
da desclassificação do delito, o examinando deverá desenvolver raciocínio no
sentido de que, em que pese a reincidência da revisionanda, o STJ tem
entendimento sumulado no sentido de que poderá haver atribuição do regime
semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade (verbete 269 da Súmula
do STJ).
Além disso, o fato de a
revisionanda ter reparado o dano de forma voluntária prepondera sobre os maus
antecedentes e demonstra que as circunstâncias pessoais lhe são favoráveis. Por
isso, a fixação do regime fechado se mostra medida desproporcional e infundada,
devendo ser abrandado o regime para o semiaberto, com base na no verbete 269 da
Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
Ao final, o examinando
deverá elaborar, com base no art. 626 do CPP, os seguintes pedidos: i. a
desclassificação da conduta, de furto qualificado para furto simples; ii. a
diminuição da pena da pena privativa de liberdade; iii. a fixação do regime
semiaberto (ou a mudança para referido regime) para o cumprimento da pena
privativa de liberdade.
CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS:
- O furto qualificado exige o efetivo
transporte do veículo para outro Estado da Federação ou outro País.
- é indispensável que o veículo automotor
“venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior”.
- foi
ignorada que a qualificação do crime não ocorre somente com o transporte da res
furtiva “para o exterior”, mas também quando é transportado “para outro
Estado”, e o enunciado não trouxe elementos para que isso fosse geograficamente
aferido.
- mesmo que o carro tivesse ficado
escondido em Cuiabá, no próprio Estado da Federação (o que o problema não diz e
exige a dedução do candidato) e a ladra tivesse ido pessoalmente até a
fronteira com o Paraguai, não há como salvar a questão, por absoluta falta de
elementos indispensáveis e expressos que viabilizassem o acerto da questão SEM
A INVENÇÃO DE DADOS.
Para terminar de confundir o candidato, eis
o trecho final do enunciado:
* Com base somente nas informações de que
dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima...
O candidato deve se ater somente nas
informações de que dispõe, ou também nas que podem ser inferidas pelo caso
concreto acima?
Se ambas são corretas, qual o propósito do
advérbio somente ?
Por falha na elaboração do enunciado,
deixando de inserir elementos expressos indispensáveis para viabilizar ao
candidato chegar à resposta do gabarito - tese da desclassificação -,
entendemos que a questão proposta é nula de pleno direito.
Também pugnamos pela anulação da prova por
força da confusão metodológica do enunciado, exigindo do candidato somente o
uso das informações do enunciado, mas depois permitindo induções de fatos
sequer apresentados no problema (como o destino do veículo) para chegar ao
gabarito da desclassificação.
Todos queremos advogados bem preparados
exercendo essa atividade essencial à Justiça, sendo desnecessário tanto o dom
da adivinhação quanto o de decifrar enigmas ocultos em textos complexos.
Opinião veiculada:
AUTORIZADA A PUBLICAÇÃO
ANDRÉ NICOLITT
Juiz de Direito no Rio de Janeiro e
Professor Universitário.
Observações sobre o
Padrão de Respostas oficial:
O Exame da Ordem naturalmente é
um tormento para os bacharéis em direito que buscam ingressar no mercado de
trabalho. Não bastasse o entrave natural do certame, a prova de penal e
processo penal do X EXAME DE ORDEM, trouxe um ingrediente a mais para desespero
desses jovens estudantes.
O Professor Cesar Roberto
Bitencourt em artigo publicado no Consultor Jurídico (http://www.conjur.com.br/2013-jul-15/cezar-bittencourt-oab-erra-formulacao-questao-pratica-exame-ordem)
já analisou bem os aspectos penais do equívoco. Percebi então a necessidade de
alguns apontamentos no que tange ao processo penal.
Não vou me ater aqui a falta de
técnica do enunciado ao afirmar que “a condenação transitou definitivamente em
julgado”, vez que não conheço tal classificação de coisa julgada em matéria
penal. No processo civil até existe a chamada coisa soberanamente julgada,
referindo-se à sentença que não admite mais ação rescisória. Mas em matéria
penal, o trânsito em julgado é sempre definitivo para a acusação e nunca o é em
relação ao réu que poderá sempre ser beneficiado pela revisão criminal.
Portanto, absolutamente inadequada a terminologia, mormente em se tratando de
exame de ordem.
Mas falemos de aspectos realmente
relevantes. O fato é que a questão de penal não informou o local onde o veículo
se encontrava, não sendo possível ao candidato afirmar se era no Mato Grosso,
Mato Grosso do Sul, Bolívia ou Paraguai. Desta forma, o único fato novo que
adveio e justifica a revisão é o arrependimento posterior. Não há prova nova (e
nem antiga) de que o carro encontrava-se no Mato Grosso, já que o furto deu-se
em Cuiabá e a acusada pretendia vendê-lo no Paraguai e foi presa na fronteira,
no dia seguinte. Indaga-se, fronteira com a Bolívia ou com o Paraguai? E o
veículo estava escondido onde? Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Bolívia, ou
Paraguai. Tal fato não veio à tona na questão e sem ele não há como avaliar os
requisitos para a Revisão Criminal nesta matéria. Como não consta dos autos (do
enunciado), tampouco adveio com a informação nova do filho da vítima, o local
onde o veículo estava escondido, não há como atender aos incisos I ou III do
art. 621 do CPP.
Em nosso obra Manual de
Processo Penal (Elsevier, 2012, p. 582 e seguintes) tivemos
oportunidade de dizer que a revisão não se presta ao reexame dos fatos,
exigindo requisitos rigorosos.
Pelo exposto, incabível discutir
a desclassificação em sede de revisão criminal nos termos da questão proposta.
Não obstante, como doutrinador e
examinador que fui de alguns certames, e que por mais de uma vez a banca que
integrei reviu equívocos, confio sempre na dignidade, seriedade e humanidade
dos examinadores que demonstrarão a sabedoria de reverem tais erros atribuído
os pontos aos que não abordaram a tese da desclassificação.
Errar é humano. Julgar (examinar) é demasiadamente humano, como diria
Nietzsche.
Opinião veiculada
no blog:
NOTÍCIAS
I. Site ABD do
Direito:
Comentários
acerca da prova prático profissional de direito penal
Em face do absurdo espelho
de correção da prova prática profissional de direito penal do X Exame da Ordem
dos Advogados do Brasil, nós do Portal Jurídico ABC do Direito manifestamos
total apoio aos nobres colegas. Assim, nessa publicação faremos pontuais
considerações acerca do espelho de correção da prova de penal apresentado pela
Fundação Getúlio Vargas.
Da peça prático profissional
O espelho de correção da
prova prático profissional referente a peça traz no item 04 os seguintes
quesitos avaliados e suas respectivas pontuações: "desenvolvimento
jurídico acerca da desclassificação para furto simples (0,5), pois não houve
efetivo deslocamento do bem para o exterior (0,50), restando então o crime do
artigo 155, caput, do CP (0,25)".
Cabe
destacar que de acordo com o parágrafo 5º do artigo 155 do Código Penal,
qualifica-se o furto aplicando a pena de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos,
se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro
Estado ou para o exterior, ou seja, o furto quando houver o real deslocamento
da res furtiva seja
no âmbito interestadual ou internacional.
No entanto, as informações
trazidas na questão em relação ao bem furtado é que a subtração ocorreu em
Cuiabá/MT com o intuito de ser revendido no Paraguai. O fato do enunciado da
questão não revelar ao candidato o local onde o veículo teria sido guardado não
tem porque este inventar dados em relação ao local, já que assim como Jane
poderia ter deixado o bem no próprio Estado do Mato Grosso, onde nesse caso
caberia o pedido de desclassificação, poderia também ter deixado no Estado do
Mato Grosso do Sul ou Paraná, pois são os únicos Estados do Brasil que fazem
fronteira com o Paraguai e aqui então não caberia o pedido de desclassificação
já que apesar de não ter havido o efetivo deslocamento para o exterior houve
para outro Estado.
Assim, a tese de
desclassificação do furto qualificado para o furto simples não deve prosperar
tendo em vista que o enunciado da questão não oferece ao candidato subsídios
suficientes para que seja aplicada a interpretação de que o local em que Jane guardou o bem
fosse no espaço territorial do Estado do Mato Grosso. São diversas as
interpretações a serem dadas quanto ao local em que o bem foi guardado, já que
o enunciado não é especifico.
Portanto, só seria
possível a cobrança do item 04 se fossem trazidos elementos informadores
suficientes da exata localização da res furtiva,
tendo sido o candidato cauteloso e prudente ao se ater aos dados do enunciado.
Diante da incerteza da
exata localização do veículo furtado e da vedação trazida pelo edital acerca da
criação de dados por parte do examinando, o item 04 do espelho de correção da
prova prática profissional de penal deverá ser totalmente anulado, pois o
enunciado da questão não traz elementos suficientes para que o candidato
requeresse em sua peça prático profissional a desclassificação do crime de
furto qualificado para furto simples sob a fundamentação de que não houve o
efetivo deslocamento do bem para o exterior, restando então o crime do artigo
155, caput, do CP.
Da questão número 2
Neste ponto torna-se
evidente que ao candidato deveria ter sido atribuída a pontuação máxima da
questão (1,25 pontos) uma vez que o respeitável banca examinadora apenas
indagou se seria correto afirmar que Maria deveria responder por homicídio
doloso consumado, não formulando a pergunta de por qual crime responderia Maria
caso não respondesse pelo homicídio doloso consumado.
Ainda assim, destaca-se
que o espelho de correção deveria trazer como sendo a correta indicação do
crime praticado por Maria como sendo o crime de dano, o que deveria ser visto
pela banca apenas como um critério de conhecimento do candidato sobre o
assunto, não devendo ser objeto de cobrança já que não faz parte do enunciado.
Ressalta-se ainda que a
banca além de destinar pontos ao que não deveria, uma vez que não perguntou ao
examinando acerca do que cobrou, atribuiu resposta equivocada ao afirmar que
Maria deveria responder por dano em concurso formal com o crime de homicídio
culposo.
Conforme a melhor doutrina
há de se destacar que são duas as modalidades de culpa: a consciente e a
inconsciente.
A culpa inconsciente,
também chamada de culpa propriamente dita, é caracterizada com a inobservância
de um dever de cuidado, sendo caracterizada através da imprudência, imperícia
ou negligência, exigindo ainda para a sua configuração a previsibilidade.
No caso em analise não há
que se falar em culpa inconsciente, uma vez que o fato era imprevisível e que
Maria reservou-se de todos os cuidados para que fosse consumado apenas o crime
de dano.
Por sua vez, para a caracterização
da culpa consciente, há a previsão do resultado pelo agente, mas este afasta a
possibilidade de ocorrer o previsto, o que também não se encaixa diante do
enunciado apresentado.
Portanto, o fator
previsibilidade é um item indispensável para que seja configurada a culpa em
suas duas modalidades.
Assim, já que o fato de a
pedra arremessada por Maria ter atingido a nunca de Josefa levando a seu
falecimento instantâneo, não deve-se admitir que o fato morte aconteceu por
culpa de Maria, já que neste caso a culpa não se encaixa em suas modalidade.
Não há portanto que se falar em homicídio culposo, devendo ser excluído o
concurso formal de crimes já que o único crime cometido por Maria foi o de
dano.
Diante de tais argumentos,
deve ser anulado o item A1 e A2 do espelho de correção referente a questão 02
da prova prático profissional de penal e ser dado ao examinando a pontuação
integral pertinente ao quesito.
Da questão 04
O Enunciado da questão de
número 04 busca avaliar o candidato querendo saber quais as responsabilidades
jurídico-penal de Erika e Wilson, pontuando o candidato num total de 0,90 caso
respondesse que Wilson, por ser agente garantidor, deveria responder pelo
delito de homicídio praticado via omissão imprópria e pontuando 0,35 para o
candidato que respondesse que Erika respondia como partícipe de tal homicídio.
Ponto controverso
instala-se no momento em que a banca traz em seu enunciado que quem percebe que
Ana Paula esta se afogando é Wilson onde instigado por Erika resolve não
efetuar o salvamento.
Conforme o dicionário
Aurélio a palavra instigado significa: excitado, provocado, estimulado,
atiçado, encantado, devendo o candidato fazer a leitura cautelosa do enunciado
para aplicar o correto significado a ser atribuído a palavra instigado.
Assim, diante da
informação que Wilson foi quem viu Ana Paula se afogar e não tendo sido dito
que Erika também viu, poderia perfeitamente o candidato aplicar à palavra
"instigado" o significado de encantado/ excitado, não tendo Erika
então provocado a omissão de Wilson, o que portanto constitui fato atípico, não
devendo Erika responder por qualquer crime.
Conforme seu conceito
analítico, crime é todo fato típico, ilícito e culpável. Destaca-se que para um
fato ser considerado típico é necessário que haja conduta, resultado, nexo
causal e tipicidade.
Nesse sentido, ensina a
melhor doutrina que conduta é a ação ou omissão humana consciente dirigida a
uma finalidade.
Portanto, a conduta de
Erika não é típica tendo em vista que de acordo com os elementos trazidos no
enunciado da questão, Erika não é garantidora e não tem o dever legal nem mesmo
contratual de salvar Ana Paula; além disso, em momento algum Erika viu Ana
Paula se afogar, pois conforme consta no enunciado, quem viu o afogamento e
decide não salvar Ana Paula foi Wilson.
Ademais, conforme muito
bem destacou o professor Felipe Novaes na sua fan page dofacebook, insta salientar que há
divergência doutrina em relação ao concurso de pessoas nos crimes omissivos,
não sendo unânime portanto, o posicionamento adotado pela banca examinadora ao
considerar que Erika responde como partícipe do crime de homicídio. (Nessa
esteira, encabeça esse posicionamento os professores Juarez Tavares e Celso
Delmanto).
Logo, deveria ser
atribuído a pontuação máxima aos candidatos referente a indicação da
responsabilidade jurídico-penal de Erika tendo em vista que do enunciado da
questão pode-se extrair dupla interpretação quanto ao emprego da palavra
"instigado", bem como pelo fato de ser um assunto controverso, não ser
considerado no espelho de correção o posicionamento doutrinário acerca da
impossibilidade do concurso de pessoas nos crimes praticados na modalidade
omissiva, tornando a conduta de Erika atípica.
II.
Site Pérolas Jurídicas:
OAB
erra na formulação da questão prática de Penal no X Exame
E a novela sobre as polêmicas relacionadas
as provas de 2ª fase do X Exame de Ordem continuam.
Quem está acompanhando esta
"novela" deve estar bem surpreso e perplexo com os acontecimentos
desse último exame Unificado de Ordem, uma sucessão de erros e equívocos
cometidos pela banca FGV.
Antes mesmo de ser divulgado o espelho de respostas do X
Exame, professores e alunos reclamaram da formulação das questões de Civil e
Tributário. Pressionada, a OAB decidiu anular 2(duas) questões de Civil e
aceitar MAIS DE UMA peça prático-profissional de Tributário. Após essa anulação,
outras polêmicas surgiram, e muitos examinandos se manifestaram em busca da
isonomia no X Exame Unificado da Ordem dos Advogados do Brasil. Recomendo que
você leia o artigo sobre Edital do X Exame da OAB gera polêmica para conferir mais
informações a respeito.
Após a publicação dos padrões de resposta
do X Exame de Ordem candidatos que fizeram as provas em Penal, Administrativo,
Empresarial, Constitucional e Trabalho, também questionaram os critérios de
correção e pontuação das provas.
Renomados juristas, doutrinadores e
professores, como Cezar Roberto Bitencourt, Luiz Flavio Gomes, Rogério Sanchez
Cunha, Alexandre Wunderlich, Patricia Vanzolini, Geovane Moraes, Ana Cristina
Mendonça,Ricardo Henrique Giuliani ,
Davi André, Bruno Queiroz, Paulo Henrique Fuller, Alice Bianchini, André
Nicolitt entre outros, já se manifestaram nas redes sociais a respeito da
incoerência e descompasso na questão da peça prático-profissional de Penal, e
afirmaram que a FVG/OAB errou grosseiramente na formulação da questão.
O Professor, Mestre Drº Cesar Roberto
Bitencourt, se manifestou publicamente nas redes sociais e ainda em artigos
publicados no Consultor Jurídico (OAB erra na formulação de questão do Exame de Ordem) e no
Atualidades do Direito (OAB é reprovada no exame de ordem: erra na formulação da questão prática),
fez uma análise e se manifestou sobre os aspectos penais da questão da
peça.
E concluiu que:
E concluiu que:
"...por mais
que não se queira ser deselegante, nessa questão, a OAB foi reprovada!!! Errou
grosseiramente, tanto na formulação da questão (excluiu expressamente a única
peça viável, um HC), como também e, principalmente, na resposta exigida! A
conduta descrita, a despeito de suas lacunas, configura, em tese, o furto
qualificado de veículo automotor, tipificado no § 5º do art. 155 do CP. Por
isso, é juridicamente insustentável defender a desclassificação do crime, pelo
simples de fato de o veículo furtado não ter sido transportado para o exterior,
na medida e quem o foi para outro Estado.
Sem se falar que a
indicação do local onde o veículo se encontrava (arrependimento) ocorreu antes
do recebimento da denúncia. A defesa devia, portanto, ter sido diligente e
fazer a prova durante a instrução criminal. Nova, portanto, foi a comprovação
do fato, logo, extemporânea. Concluindo, em
uma análise superficial, nos limitamos a examinar a tipificação e a elementar
normativa espacial do tipo penal qualificado. Consideramos, para esta tarefa
preliminar, prejudicados os demais elementos, por não interessar aqui. Por
isso, acreditamos que a questão proposta é nula de pleno direito, impondo-se a
atribuição integral da nota correspondente a todos os examinandos, além da
possível reparação de danos causados a todos."
Drº Cesar Roberto Bitencourt.
Drº Cesar Roberto Bitencourt.
André Nicolitt, professor, juiz de direito
do TJ/RJ, doutrinador que já foi examinador do Exame de Ordem, se manifestou
publicamente em seu blog a respeito da questão da peça de penal: OAB (X EXAME) ERRA NA FORMULAÇÃO DE QUESTÃO DE PENAL E PROCESSO PENAL
E conclui que:
E conclui que:
"Pelo exposto,
incabível discutir a desclassificação em sede de revisão criminal nos termos da
questão proposta.
Não obstante, como doutrinador e examinador que fui de alguns certames, e que por mais de uma vez a banca que integrei reviu equívocos, confio sempre na dignidade, seriedade e humanidade dos examinadores que demonstrarão a sabedoria de reverem tais erros atribuído os pontos aos que não abordaram a tese da desclassificação.
Errar é humano. Julgar (examinar) é demasiadamente humano, como diria Nietzsche."
Não obstante, como doutrinador e examinador que fui de alguns certames, e que por mais de uma vez a banca que integrei reviu equívocos, confio sempre na dignidade, seriedade e humanidade dos examinadores que demonstrarão a sabedoria de reverem tais erros atribuído os pontos aos que não abordaram a tese da desclassificação.
Errar é humano. Julgar (examinar) é demasiadamente humano, como diria Nietzsche."
Dr.André Nicolitt.
Como foi dito, vários juristas afirmaram
que, de fato houve uma má formulação na questão da peça prático-profissional,
pois, além de não fornecer a capitulação legal que estava respondendo a ré, a
tese exigida pela OAB é descabida, de acordo com nossa melhor doutrina.
III. Site Blog
Ciências Penais:
A OAB É REPROVADA NO EXAME DE ORDEM – ERRA NA FORMULAÇÃO DA QUESTÃO
PRÁTICA
Façamos um sucinto exame da questão
prática proposta no Exame X da OAB, nos seguintes termos:
PRIMEIRA PARTE – FÁTICO-JURÍDICA
I - TEXTO LEGAL
Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem,
coisa alheia móvel:
Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos,
e multa.
(..)
§ 5º A
pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo
automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.
• § 5º acrescentado pela Lei n. 9.426, de
24-12-1996.
II – ENUNCIADO DA QUESTÃO PRÁTICA PROPOSTA
“Leia com atenção o caso concreto a seguir: Jane, no dia 18 de outubro de
2010, na cidade de Cuiabá – MT, subtraiu veículo automotor de propriedade de
Gabriela. Tal subtração ocorreu no momento em que a vítima saltou do carro para
buscar um pertence que havia esquecido em casa, deixando-o aberto e com a
chave na ignição. Jane, ao ver tal situação, aproveitou-se e subtraiu
o bem, com o intuito de revendê-lo no Paraguai. Imediatamente, a vítima
chamou a polícia e esta empreendeu perseguição ininterrupta, tendo prendido
Jane em flagrante somente no dia seguinte, exatamente quando esta tentava
cruzar a fronteira para negociar a venda do bem, que estava guardado em local
não revelado. Em 30 de outubro de 2010, adenúncia foi recebida. No
curso do processo, as testemunhas arroladas afirmaram que a ré estava,
realmente, negociando a venda do bem no país vizinho e que havia um comprador,
terceiro de boa-fé arrolado como testemunha, o qual, em suas declarações,
ratificou os fatos. Também ficou apurado que Jane possuía maus
antecedentes e reincidente específica nesse tipo de crime, bem como que
Gabriela havia morrido no dia seguinte à subtração, vítima de enfarte
sofrido logo após os fatos, já que o veículo era essencial à sua subsistência.
A ré confessou o crime em seu interrogatório. Ao cabo da instrução
criminal, a ré foi condenada a cinco anos de reclusão no regime inicial fechado
para cumprimento da pena privativa de liberdade, tendo sido levada em
consideração a confissão, a reincidência específica, os maus antecedentes
e as consequências do crime, quais sejam, a morte da vítima e os danos decorrentes
da subtração de bem essencial à sua subsistência. A condenação transitou
definitivamente em julgado, e a ré iniciou o cumprimento da pena em 10 de
novembro de 2012. No dia 5 de março de 2013, você, já na condição de
advogado(a) de Jane, recebe em seu escritório a mãe de Jane, acompanhada
de Gabriel, único parente vivo da vítima, que se identificou como sendo filho
desta. Ele informou que, no dia 27 de outubro de 2010, Jane, acolhendo os
conselhos maternos, lhe telefonou, indicando o local onde o veículo estava
escondido. O filho da vítima, nunca mencionado no processo, informou que no
mesmo dia do telefonema, foi ao local e pegou o veículo de volta, sem
nenhum embaraço, bem como que tal veículo estava em seu poder desde então.
Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser
inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, excluindo a
possibilidade de impetração de Habeas Corpus, sustentando, para tanto, as teses
jurídicas pertinentes”. (Valor: 5,0).
III – GABARITO COMENTADO PELA OAB
O candidato deve redigir uma revisão criminal, com
fundamento no art. 621, I e/ou III, do Código de Processo Penal. Deverá ser
feita uma única petição, dirigida ao Desembargador Presidente do Tribunal de
Justiça do Estado de Mato Grosso, onde o candidato deverá argumentar que, após
a sentença, foi descoberta causa especial de diminuição de pena, prevista no
art. 16 do Código Penal, qual seja, arrependimento posterior. O agente,
anteriormente ao recebimento da denúncia, por ato voluntário, restituiu a res
furtiva, sendo certo que tal restituição foi integral e que, portanto, faz jus
ao máximo de diminuição. Assim, deverá pleitear, com base no art. 626 do Código
de Processo Penal, a modificação da pena imposta, para que seja considerada referida
causa de diminuição de pena.
Além disso, o fato novo comprova que o veículo não
chegou a ser transportado para o exterior, não tendo se iniciado qualquer ato
de execução referente à qualificadora prevista no §5º do artigo 155 do Código
Penal. Por isso, cabível a desclassificação do furto qualificado para o furto
simples (artigo 155, caput, do Código Penal).
Como consequência da aplicação da causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 16 do CP e da desclassificação do delito, o
examinando deverá desenvolver raciocínio no sentido de que, em que pese a
reincidência da revisionanda, o STJ tem entendimento sumulado no sentido de que
poderá haver atribuição do regime semiaberto para cumprimento da pena privativa
de liberdade (verbete 269 da Súmula do STJ).
Além disso, o fato de a revisionanda ter reparado o
dano de forma voluntária prepondera sobre os maus antecedentes e demonstra que
as circunstâncias pessoais lhe são favoráveis. Por isso, a fixação do regime
fechado se mostra medida desproporcional e infundada, devendo ser abrandado o
regime para o semiaberto, com base na no verbete 269 da Súmula do Superior
Tribunal de Justiça.
Ao final, o examinando deverá elaborar, com base no
art. 626 do CPP, os seguintes pedidos: i. a desclassificação da conduta, de
furto qualificado para furto simples; ii. a diminuição da pena da pena
privativa de liberdade; iii. a fixação do regime semiaberto (ou a mudança para
referido regime) para o cumprimento da pena privativa de liberdade.
(...)
SEGUNDA PARTE – AVALIAÇÃO JURÍDICA
CONSIDERAÇÕES SOBRE A TERRITORIALIDADE E
TIPICAÇÃO
Antes de mais nada,
deve-se examinar, preliminarmente, um aspecto básico, que, na nossa
concepção, funciona como um verdadeiro
pressuposto desse crime, qual seja, a territorialidade, que é, ao mesmo tempo, uma elementar normativa especial do
crime de “furto qualificado de veículo automotor”. Esse aspecto é fundamental,
na medida em que aqualificadora
especial somente se configura “se a subtração for de veículo automotor que venha a
ser transportado para outro Estado ou
para o exterior”(§ 5º do art. 155).
Dito de outra forma, não haverá essa qualificadora se a res furtiva, representada por veículo
automotor, não sair dos limites territoriais da Unidade Federativa onde foi
subtraído!
Nesse
sentido, tivemos oportunidade demonstrar em nosso Tratado de Direito Penal, Parte Especial, volume 3, 2013, p. 81:
“b) para a configuração da nova qualificadora, não basta que a subtração seja
de veículo automotor: é indispensável que este ‘venha a ser transportado para
outro Estado ou para o exterior’. Se o veículo automotor ficar na mesma unidade
federativa, não incidirá a qualificadora, pois essa elementar integra o aspecto
material dessa especial figura qualificada”. Reforçando, é indispensável que o
veículo automotor “venha a ser transportado para outro Estado ou para o
exterior”.
Pela
construção da questão prática e da proposta exigida pela OAB, no entanto,
constata-se que foi ignorada que a
qualificação do crime não ocorre somente com o transporte da res furtiva “para o exterior”, mas também quando é transportado “para
outro Estado”. Trata-se de elementar típica que não admite interpretação
diversa. O elemento subjetivo não pode ser presumido, mas deve decorrer das
próprias circunstâncias fáticas.
Com
efeito, no enunciado da questão
proposta afirma-se que Jane
foi presa quando tentava cruzar a fronteira do Paraguai para negociar o veículo;
por outro lado, a OAB afirma no “gabarito comentado”, que é o seu modelo de
resposta esperada, “que o veículo não chegou a ser transportado para o
exterior, não tendo se iniciado qualquer ato de execução referente à
qualificadora prevista no §5º” do artigo 155 do CP.
Veja-se, nos próprios termos do “gabarito comentado” da OAB, verbis:
“Além disso, o fato novo comprova que o veículo não chegou a ser
transportado para o exterior, não tendo se iniciado qualquer ato de execução
referente à qualificadora prevista no §5º do artigo 155 do Código Penal. Por
isso, cabível a desclassificação do furto qualificado para o furto simples
(artigo 155, caput, do Código Penal)”.
Dessas
afirmações da prova da OAB chega-se a seguinte conclusão: ou a OAB desconhece o
tipo penal do “furto qualificado de veículo automotor” (ou esqueceu, o que é
mais provável, que é suficiente o transporte da res furtivapara fora do estado), ou desconhecem a geografia de
nosso País.
Ora, essa
conclusão é inevitável, senão vejamos, segundo os dados propostos: o furto
ocorreu em Cuiabá, Estado do Mato Grosso; a autora do furto foi presa na
fronteira do Paraguai, e a OAB afirma que ela não saiu para o exterior, logo,
deve-se concluir, não passou pela Bolívia! Ora, ou suprimimos o Estado do Mato
Grosso Sul, reitegrando-o ao Estado de Mato Grosso (o que causaria uma justa
revolução naquele Estado), ou os examinadores equivocaram-se na formulação da
questão e na proposição da resposta desejada.
Constata-se, em outros termos, que a resposta pretendida pela OAB é
juridicamente impossível, qual seja, a de desqualificar o crime de furto de veículo automotor, por
não configuração da qualificadora, na medida em que a ação foi praticada em
Cuiabá e a autora foi presa na fronteira do Paraguai tentando entrar naquele
País para vendê-lo, tendo percorrido, portanto, todo o Estado do Mato Grosso do
Sul. Ou seja, transportou-o para outro Estado.
Examinando, enquanto
doutrinador, o “furto de veículo automotor”, logo após a publicação da Lei nº
9.426, de 24-12-1996, fizemos as seguintes considerações”:
A Lei n. 9.426, de 24 de dezembro de 1996, cria uma
nova figura de furto qualificado,
distinta daquelas relacionadas no § 4º do art. 155, sempre que
a coisa móvel, objeto da
ação, consistir em veículo automotor(automóveis,
caminhões, lanchas, aeronaves, motocicletas, jet skis etc.).
Com essa nova qualificadora (§ 5º), pretendeu-se inibir a conduta desubtrair veículo automotor,
exasperando exageradamente a sanção correspondente, fixando-a entre três e oito
anos de reclusão. (...)
Essa nova previsão merece, objetivamente, dois
destaques: a) esqueceu-se de tipificar o chamado furto de uso, tão corriqueiro na atualidade, que,
reconhecidamente, constitui figura atípica; e b) para a configuração da nova
qualificadora, não basta que a subtração seja de veículo automotor: é
indispensável que este ‘venha a ser transportado para outro Estado ou para o
exterior’. Se o veículo automotor ficar na mesma unidade federativa, não
incidirá a qualificadora, pois essa elementar integra o aspecto material dessa
especial figura qualificada”.
Sintetizando, os furtos de veículos automotores, em
geral, não são atingidos pela nova qualificadora acrescentada pela referida
lei. Em outros termos, as tradicionais e costumeiras subtrações de veículos
automotores, que perturbam o quotidiano do cidadão, não serão alcançadas pela
nova qualificadora se não vierem, efetivamente, “a ser transportados para
outros Estados ou para o exterior”. Com efeito, a incidência da qualificadora,
nos termos legais, exige que o veículo tenha ultrapassado os limites
territoriais do Estado-membro ou do próprio território nacional, pois se trata
de elementar objetiva espacial.
Essa qualificadora cria um problema sério sobre o
momento consumativo da nova figura delitiva. Afinal, pode um tipo penal apresentar
doismomentos consumativos distintos,
um no momento da subtração e outro quando ultrapassar a fronteira de um Estado
federado ou do próprio País? Com efeito, quando o agente pratica a subtração de
um veículo automotor, em
princípio é impossível saber, com segurança, se será transportado para outro
Estado ou para fora do território nacional. Assim, essa qualificadora somente
se consuma quando o veículo ingressa efetivamente em outro Estado ou em
território estrangeiro. Na verdade, não basta que a subtração seja de veículo
automotor. É indispensável que este “venha a ser transportado para outro Estado
ou para o exterior”, atividade que poderá caracterizar um posterius em relação ao crime
anterior já consumado. Nessas circunstâncias, é impossível, em regra,
reconhecer a tentativa da figura qualificada quando, por exemplo, um indivíduo
é preso, no mesmo Estado, dirigindo um veículo furtado.
Teria sido mais feliz a redação do § 5º se
tivesse, por exemplo, se utilizado do tradicional elemento subjetivo do injusto, isto é, prevendo, como especial fim de agir, a venda ou transporte “para outro Estado ou para o exterior”.
Como se sabe, o especial fim de
agir, embora amplie o aspecto subjetivo do tipo, não integra o dolo nem
se confunde com ele. Efetivamente, os elementos subjetivos especiais do injusto
especificam o dolo, sem com ele se confundir. Não é necessário que se
concretizem, sendo suficiente que existam no psiquismo do autor”.
Enfim, venia concessa, por mais que não se
queira ser deselegante, nessa questão, a OAB foi reprovada!!! Errou
grosseiramente, tanto na formulação da questão (excluiu expressamente a única
peça viável, um HC), como também e, principalmente, na resposta exigida! A
conduta descrita, a despeito de suas lacunas, configura, em tese, o furto qualificado de veículo automotor,
tipificado no § 5º do art. 155 do CP. Por isso, é juridicamente insustentável
defender a desclassificação do crime, pelo simples de fato de o veículo furtado
não ter sido transportado para o exterior, na medida e quem o foi para outro
Estado.
Sem se falar que a indicação do local onde o
veículo se encontrava (arrependimento) ocorreu antes do recebimento da
denúncia. A defesa devia, portanto, ter sido diligente e fazer a prova durante
a instrução criminal. Nova, portanto, foi a comprovação do fato, logo,
extemporânea.
Concluindo, em
uma análise superficial, nos limitamos a examinar a tipificação e a elementar
normativa espacial do tipo penal qualificado. Consideramos, para esta tarefa
preliminar, prejudicados os demais elementos, por não interessar aqui. Por
isso, acreditamos que a questão proposta é nula de pleno direito, impondo-se a
atribuição integral da nota correspondente a todos os examinandos, além da
possível reparação de danos causados a todos.
Para uma tarde de
domingo, dedicado a vocês, acreditamos ser, por ora, suficiente para suscitar o
debate acadêmico-científico.
Cezar Roberto Bitencourt
IV. Site Nação
Jurídica:
OAB
erra na formulação de questão do Exame de Ordem
Por Cezar Roberto Bitencourt
Façamos um sucinto exame da questão
prática proposta no Exame X da OAB, nos seguintes termos:
PRIMEIRA PARTE – FÁTICO-JURÍDICA
I - TEXTO LEGAL
Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem,
coisa alheia móvel:
Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos,
e multa.
(..)
§ 5º A
pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo
automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.
• § 5º acrescentado pela Lei n. 9.426, de
24-12-1996.
II – ENUNCIADO DA QUESTÃO PRÁTICA PROPOSTA
“Leia com atenção o caso concreto a seguir: Jane, no dia 18 de outubro de
2010, na cidade de Cuiabá – MT, subtraiu veículo automotor de propriedade de
Gabriela. Tal subtração ocorreu no momento em que a vítima saltou do carro para
buscar um pertence que havia esquecido em casa, deixando-o aberto e com a
chave na ignição. Jane, ao ver tal situação, aproveitou-se e subtraiu
o bem, com o intuito de revendê-lo no Paraguai. Imediatamente, a vítima
chamou a polícia e esta empreendeu perseguição ininterrupta, tendo prendido
Jane em flagrante somente no dia seguinte, exatamente quando esta tentava
cruzar a fronteira para negociar a venda do bem, que estava guardado em local
não revelado. Em 30 de outubro de 2010, adenúncia foi recebida. No
curso do processo, as testemunhas arroladas afirmaram que a ré estava, realmente,
negociando a venda do bem no país vizinho e que havia um comprador, terceiro de
boa-fé arrolado como testemunha, o qual, em suas declarações, ratificou
os fatos. Também ficou apurado que Jane possuía maus antecedentes e
reincidente específica nesse tipo de crime, bem como que Gabriela havia morrido
no dia seguinte à subtração, vítima de enfarte sofrido logo após os fatos,
já que o veículo era essencial à sua subsistência. A ré confessou o crime
em seu interrogatório. Ao cabo da instrução criminal, a ré foi condenada a
cinco anos de reclusão no regime inicial fechado para cumprimento da pena
privativa de liberdade, tendo sido levada em consideração a confissão, a
reincidência específica, os maus antecedentes e as consequências do crime,
quais sejam, a morte da vítima e os danos decorrentes da subtração de bem
essencial à sua subsistência. A condenação transitou definitivamente em
julgado, e a ré iniciou o cumprimento da pena em 10 de novembro de 2012.
No dia 5 de março de 2013, você, já na condição de advogado(a) de Jane, recebe
em seu escritório a mãe de Jane, acompanhada de Gabriel, único parente
vivo da vítima, que se identificou como sendo filho desta. Ele informou que, no
dia 27 de outubro de 2010, Jane, acolhendo os conselhos maternos, lhe telefonou,
indicando o local onde o veículo estava escondido. O filho da vítima,
nunca mencionado no processo, informou que no mesmo dia do telefonema, foi
ao local e pegou o veículo de volta, sem nenhum embaraço, bem como que tal
veículo estava em seu poder desde então.
Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser
inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, excluindo a
possibilidade de impetração de Habeas Corpus, sustentando, para tanto, as teses
jurídicas pertinentes”. (Valor: 5,0).
III – GABARITO COMENTADO PELA OAB
O candidato deve redigir uma revisão criminal, com
fundamento no art. 621, I e/ou III, do Código de Processo Penal. Deverá ser
feita uma única petição, dirigida ao Desembargador Presidente do Tribunal de
Justiça do Estado de Mato Grosso, onde o candidato deverá argumentar que, após
a sentença, foi descoberta causa especial de diminuição de pena, prevista no
art. 16 do Código Penal, qual seja, arrependimento posterior. O agente,
anteriormente ao recebimento da denúncia, por ato voluntário, restituiu a res
furtiva, sendo certo que tal restituição foi integral e que, portanto, faz jus
ao máximo de diminuição. Assim, deverá pleitear, com base no art. 626 do Código
de Processo Penal, a modificação da pena imposta, para que seja considerada
referida causa de diminuição de pena.
Além disso, o fato novo comprova que o veículo não
chegou a ser transportado para o exterior, não tendo se iniciado qualquer ato
de execução referente à qualificadora prevista no §5º do artigo 155 do Código
Penal. Por isso, cabível a desclassificação do furto qualificado para o furto
simples (artigo 155, caput, do Código Penal).
Como consequência da aplicação da causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 16 do CP e da desclassificação do delito, o
examinando deverá desenvolver raciocínio no sentido de que, em que pese a
reincidência da revisionanda, o STJ tem entendimento sumulado no sentido de que
poderá haver atribuição do regime semiaberto para cumprimento da pena privativa
de liberdade (verbete 269 da Súmula do STJ).
Além disso, o fato de a revisionanda ter reparado o
dano de forma voluntária prepondera sobre os maus antecedentes e demonstra que
as circunstâncias pessoais lhe são favoráveis. Por isso, a fixação do regime
fechado se mostra medida desproporcional e infundada, devendo ser abrandado o
regime para o semiaberto, com base na no verbete 269 da Súmula do Superior
Tribunal de Justiça.
Ao final, o examinando deverá elaborar, com base no
art. 626 do CPP, os seguintes pedidos: i. a desclassificação da conduta, de
furto qualificado para furto simples; ii. a diminuição da pena da pena
privativa de liberdade; iii. a fixação do regime semiaberto (ou a mudança para
referido regime) para o cumprimento da pena privativa de liberdade.
(...)
SEGUNDA PARTE – AVALIAÇÃO JURÍDICA
CONSIDERAÇÕES SOBRE A TERRITORIALIDADE E
TIPICAÇÃO
Antes de mais nada,
deve-se examinar, preliminarmente, um aspecto básico, que, na nossa
concepção, funciona como um verdadeiro
pressuposto desse crime, qual seja, a territorialidade, que é, ao mesmo tempo, uma elementar normativa especial do
crime de “furto qualificado de veículo automotor”. Esse aspecto é fundamental,
na medida em que aqualificadora
especial somente se configura “se a subtração for de veículo automotor que venha a
ser transportado para outro Estado ou
para o exterior”(§ 5º do art. 155).
Dito de outra forma, não haverá essa qualificadora se a res furtiva, representada por veículo
automotor, não sair dos limites territoriais da Unidade Federativa onde foi
subtraído!
Nesse
sentido, tivemos oportunidade demonstrar em nosso Tratado de Direito Penal, Parte Especial, volume 3, 2013, p. 81:
“b) para a configuração da nova qualificadora, não basta que a subtração seja
de veículo automotor: é indispensável que este ‘venha a ser transportado para
outro Estado ou para o exterior’. Se o veículo automotor ficar na mesma unidade
federativa, não incidirá a qualificadora, pois essa elementar integra o aspecto
material dessa especial figura qualificada”. Reforçando, é indispensável que o
veículo automotor “venha a ser transportado para outro Estado ou para o
exterior”.
Pela
construção da questão prática e da proposta exigida pela OAB, no entanto,
constata-se que foi ignorada que a
qualificação do crime não ocorre somente com o transporte da res furtiva “para o exterior”, mas também quando é transportado “para
outro Estado”. Trata-se de elementar típica que não admite interpretação
diversa. O elemento subjetivo não pode ser presumido, mas deve decorrer das
próprias circunstâncias fáticas.
Com
efeito, no enunciado da questão
proposta afirma-se que Jane
foi presa quando tentava cruzar a fronteira do Paraguai para negociar o veículo;
por outro lado, a OAB afirma no “gabarito comentado”, que é o seu modelo de
resposta esperada, “que o veículo não chegou a ser transportado para o
exterior, não tendo se iniciado qualquer ato de execução referente à
qualificadora prevista no §5º” do artigo 155 do CP.
Veja-se, nos próprios termos do “gabarito comentado” da OAB, verbis:
“Além disso, o fato novo comprova que o veículo não chegou a ser
transportado para o exterior, não tendo se iniciado qualquer ato de execução
referente à qualificadora prevista no §5º do artigo 155 do Código Penal. Por
isso, cabível a desclassificação do furto qualificado para o furto simples
(artigo 155, caput, do Código Penal)”.
Dessas
afirmações da prova da OAB chega-se a seguinte conclusão: ou a OAB desconhece o
tipo penal do “furto qualificado de veículo automotor” (ou esqueceu, o que é
mais provável, que é suficiente o transporte da res furtivapara fora do estado), ou desconhecem a geografia de
nosso País.
Ora, essa
conclusão é inevitável, senão vejamos, segundo os dados propostos: o furto
ocorreu em Cuiabá, Estado do Mato Grosso; a autora do furto foi presa na
fronteira do Paraguai, e a OAB afirma que ela não saiu para o exterior, logo,
deve-se concluir, não passou pela Bolívia! Ora, ou suprimimos o Estado do Mato
Grosso Sul, reitegrando-o ao Estado de Mato Grosso (o que causaria uma justa
revolução naquele Estado), ou os examinadores equivocaram-se na formulação da
questão e na proposição da resposta desejada.
Constata-se, em outros termos, que a resposta pretendida pela OAB é
juridicamente impossível, qual seja, a de desqualificar o crime de furto de veículo automotor, por
não configuração da qualificadora, na medida em que a ação foi praticada em
Cuiabá e a autora foi presa na fronteira do Paraguai tentando entrar naquele País
para vendê-lo, tendo percorrido, portanto, todo o Estado do Mato Grosso do Sul.
Ou seja, transportou-o para outro Estado.
Examinando, enquanto
doutrinador, o “furto de veículo automotor”, logo após a publicação da Lei nº
9.426, de 24-12-1996, fizemos as seguintes considerações”:
A Lei n. 9.426, de 24 de dezembro de 1996, cria uma
nova figura de furto qualificado,
distinta daquelas relacionadas no § 4º do art. 155, sempre que
a coisa móvel, objeto da
ação, consistir em veículo automotor(automóveis,
caminhões, lanchas, aeronaves, motocicletas, jet skis etc.).
Com essa nova qualificadora (§ 5º), pretendeu-se inibir a conduta desubtrair veículo automotor,
exasperando exageradamente a sanção correspondente, fixando-a entre três e oito
anos de reclusão. (...)
Essa nova previsão merece, objetivamente, dois
destaques: a) esqueceu-se de tipificar o chamado furto de uso, tão corriqueiro na atualidade, que,
reconhecidamente, constitui figura atípica; e b) para a configuração da nova
qualificadora, não basta que a subtração seja de veículo automotor: é
indispensável que este ‘venha a ser transportado para outro Estado ou para o
exterior’. Se o veículo automotor ficar na mesma unidade federativa, não
incidirá a qualificadora, pois essa elementar integra o aspecto material dessa
especial figura qualificada”.
Sintetizando, os furtos de veículos automotores, em
geral, não são atingidos pela nova qualificadora acrescentada pela referida
lei. Em outros termos, as tradicionais e costumeiras subtrações de veículos automotores,
que perturbam o quotidiano do cidadão, não serão alcançadas pela nova
qualificadora se não vierem, efetivamente, “a ser transportados para outros
Estados ou para o exterior”. Com efeito, a incidência da qualificadora, nos
termos legais, exige que o veículo tenha ultrapassado os limites territoriais
do Estado-membro ou do próprio território nacional, pois se trata de elementar
objetiva espacial.
Essa qualificadora cria um problema sério sobre o
momento consumativo da nova figura delitiva. Afinal, pode um tipo penal
apresentar doismomentos consumativos distintos,
um no momento da subtração e outro quando ultrapassar a fronteira de um Estado
federado ou do próprio País? Com efeito, quando o agente pratica a subtração de
um veículo automotor, em princípio
é impossível saber, com segurança, se será transportado para outro Estado ou
para fora do território nacional. Assim, essa qualificadora somente se consuma
quando o veículo ingressa efetivamente em outro Estado ou em
território estrangeiro. Na verdade, não basta que a subtração seja de veículo
automotor. É indispensável que este “venha a ser transportado para outro Estado
ou para o exterior”, atividade que poderá caracterizar um posterius em relação ao crime
anterior já consumado. Nessas circunstâncias, é impossível, em regra,
reconhecer a tentativa da figura qualificada quando, por exemplo, um indivíduo
é preso, no mesmo Estado, dirigindo um veículo furtado.
Teria sido mais feliz a redação do § 5º se
tivesse, por exemplo, se utilizado do tradicional elemento subjetivo do injusto, isto é, prevendo, como especial fim de agir, a venda ou transporte “para outro Estado ou para o exterior”.
Como se sabe, o especial fim de
agir, embora amplie o aspecto subjetivo do tipo, não integra o dolo nem
se confunde com ele. Efetivamente, os elementos subjetivos especiais do injusto
especificam o dolo, sem com ele se confundir. Não é necessário que se
concretizem, sendo suficiente que existam no psiquismo do autor”.
Enfim, venia concessa, por mais que não se
queira ser deselegante, nessa questão, a OAB foi reprovada!!! Errou
grosseiramente, tanto na formulação da questão (excluiu expressamente a única
peça viável, um HC), como também e, principalmente, na resposta exigida! A
conduta descrita, a despeito de suas lacunas, configura, em tese, o furto qualificado de veículo automotor,
tipificado no § 5º do art. 155 do CP. Por isso, é juridicamente insustentável
defender a desclassificação do crime, pelo simples de fato de o veículo furtado
não ter sido transportado para o exterior, na medida e quem o foi para outro
Estado.
Sem se falar que a indicação do local onde o
veículo se encontrava (arrependimento) ocorreu antes do recebimento da
denúncia. A defesa devia, portanto, ter sido diligente e fazer a prova durante
a instrução criminal. Nova, portanto, foi a comprovação do fato, logo,
extemporânea.
Concluindo, em
uma análise superficial, nos limitamos a examinar a tipificação e a elementar
normativa espacial do tipo penal qualificado. Consideramos, para esta tarefa preliminar,
prejudicados os demais elementos, por não interessar aqui. Por isso,
acreditamos que a questão proposta é nula de pleno direito, impondo-se a
atribuição integral da nota correspondente a todos os examinandos, além da
possível reparação de danos causados a todos.
Para uma tarde de
domingo, dedicado a vocês, acreditamos ser, por ora, suficiente para suscitar o
debate acadêmico-científico.
V.
Site Bocão News:
Ex-presidente da
OAB-BA critica FGV por falhas no exame de ordem
O ex-presidente da seccional baiana da Ordem dos
Advogados do Brasil usou sua conta no Dacebook para fazer duras críticas à
empresa que organiza atualmente o exame da OAB. De acordo com Saul Quadros
Filho, a Fundação Getúlio Vargas (FGV) comete tantos erros na confecção da
prova que é preciso urgentemente cobrar da instituição o mínimo de competência.
“O Conselho
Federal a Ordem dos Advogados já passou da hora de chamar a FGV à
responsabilidade. Não é admissível o que está acontecendo com a segunda fase do
X Exame de Ordem, quando se contesta, acertadamente, respostas a quesitos das
provas de Tributário, Administrativo e Penal. Por muito menos o CESP deixou de
aplicar as provas”, postou o advogado na rede social.
Segundo ele, a
Ordem tem que ter um exame que não tenha abertura para falhas e consequente
contestações, conforme tem ocorrido bastante nos últimos tempos. Além disso, o
objetivo da prova não deve ser reprovar os candidatos, mas sim avaliar seu
conhecimento. Portanto, o dever do Conselho Federal é cuidar da qualidade das
provas ou então aposentar o exame. O que não deve fazer é o que tem feito
atualmente.
“No atual momento
o Conselho Federal tem que ser solidário e não o algoz dos que "foram
reprovados" pela FGV quando, na verdade, se tem alguém que merece ser
reprovada é, induvidosamente, a própria Fundação Getúlio Vargas”, endureceu
Quadros. O nível de erros verificado na última prova em sua 2ª fase tem gerado
críticas generalizadas dos candidatos e, até o momento, a seccional baiana da OAB
ainda não manifestou posicionamento oficial.
VI. Site Nação
Jurídica:
O ex-presidente da
seccional baiana da Ordem dos Advogados do Brasil usou sua conta no facebook
para fazer duras críticas à empresa que organiza atualmente o exame da OAB. De
acordo com Saul Quadros Filho, a Fundação Getúlio Vargas (FGV) comete tantos
erros na confecção da prova que é preciso urgentemente cobrar da instituição o
mínimo de competência.
“O Conselho Federal a
Ordem dos Advogados já passou da hora de chamar a FGV à responsabilidade. Não é
admissível o que está acontecendo com a segunda fase do X Exame de Ordem,
quando se contesta, acertadamente, respostas a quesitos das provas de
Tributário, Administrativo e Penal. Por muito menos o CESP deixou de aplicar as
provas”, postou o advogado na rede social.
Segundo ele, a Ordem tem
que ter um exame que não tenha abertura para falhas e consequente contestações,
conforme tem ocorrido bastante nos últimos tempos. Além disso, o objetivo da
prova não deve ser reprovar os candidatos, mas sim avaliar seu conhecimento.
Portanto, o dever do Conselho Federal é cuidar da qualidade das provas ou então
aposentar o exame. O que não deve fazer é o que tem feito atualmente.
“No atual momento o
Conselho Federal tem que ser solidário e não o algoz dos que "foram
reprovados" pela FGV quando, na verdade, se tem alguém que merece ser
reprovada é, induvidosamente, a própria Fundação Getúlio Vargas”, endureceu
Quadros. O nível de erros verificado na última prova em sua 2ª fase tem gerado
críticas generalizadas dos candidatos e, até o momento, a seccional baiana da
OAB ainda não manifestou posicionamento oficial.
VII.
Site Atualidades do direito:
Exame
de Ordem: opinião do Procurador Regional da República Eugênio Pacelli
Post sobre o último Exame de Ordem publicado ontem (16.07.13) no Facebook do Procurador Regional da República Eugênio Pacelli de Oliveira:
Amigos, errar, todo mundo erra! Somente me
animei a fazer esse post após vários alunos entrarem em contato, descontentes
com a formulação. Um deles, inclusive, me enviou post do amigo Cezar
Bitencourt, no qual se criticava a questão. Depois de tantas
manifestações, pude, enfim, verificar – pessoalmente – o que constava da
questão e da resposta da OAB.
Diante disso, revejo minha crítica e faço
outra, a saber: A questão insinua claramente que a Jane teria sido perseguida após
o furto, ininterruptamente, sendo presa, no dia seguinte, na fronteira com o
Paraguai. E, no mesmo problema, sustenta-se que o veículo estava guardado
em determinado local, tendo sido recuperado sem qualquer embaraço. O que
se vê da resposta da OAB, portanto, é: a) o veículo não saíra do Estado; b) a
confissão de Jane e a recuperação sem embaraço do veículo demonstraria isso.
Com isso, não haveria, então, razão alguma
para a imputação da forma qualificada, motivo pelo qual deveria ser
desclassificada a infração. Bem, se algo se esclarece, outros se
obscurecem.
O aluno é induzido a crer que a prisão se
efetuara em flagrante.
Mas, o fato da recuperação do veículo, que se encontrava
escondido e não apreendido pelo autoridade policial, demonstra – ou pode demonstrar
– que ela não foi presa na condução do carro furtado.
Correto, mas nada impede que o agente –
jane – tenha deixado o carro em algum lugar do Mato Grosso do Sul, local em que
poderia ser recuperado SEM EMBARAÇOS. Afinal, ela se dirigia ao Paraguai e
aquele seria um caminho natural. E, nesse caso, teria se consumado o crime na
forma qualificada! Ou seja, a fuga imediata e a direção escolhida, rumo ao
Paraguai, podem ter confundido o aluno acerca da consumação da forma
qualificada, que parece-nos, podia ser deduzida da condenação. Porque não se
esclareceu que o veículo não teria saído do Estado, como queria a resposta, e
não foi perguntado na questão? Afinal, o local em que se escondeu o carro
e que não causou embaraço à sua recuperação só poderia ser no Mato
Grosso? Acho que, no mínimo, a questão foi mal formulada, padecendo de
vícios relevantes!
Espero ter ficado só nesse erro, de leitura
apressada e de confiança em informações que me chegaram.
VII. Site
Atualidades do Direito:
Vídeo contendo a manifestação de Nestor Távora, com a
participação de Cezar Roberto Bitencourt.
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