MODELO: CONVERSÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM DOMICILIAR - TRÁFICO DE DROGAS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA CRIMINAL DA  COMARCA DE  _____ESTADO DE _______

          Processo n. ___________

TÍCIO CAIO JÚNIOR, filho de ____ e _______ de Almeida, domiciliado na Rua ________ n. , nesta cidade e comarca de _____por intermédio de seu Advogado Procurador (procuração em anexo), vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para formular pedido de

CONVERSÃO DA PRISÃO PREVENTIVA  EM PRISÃO ALBERGUE DOMICILIAR

com fulcro no art. 318, II do  Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei 12.403/11, pelos motivos fáticos e jurídicos a seguir expostos:

1. DOS FATOS

O requerente foi preso em flagrante no dia ___ pela prática do delito descrito no artigo 33 da Lei 11.343/06, nos autos n. _____________ desta Vara Criminal de ______.

E encontra-se até o momento preso na cadeia pública de ____________.

 Ocorre Excelência, que desde a entrada do Requerido nessa Unidade, o mesmo começou a apresentar sérios problemas de saúde, de natureza grave, necessitando de tratamento médico e adequado urgentemente.

Conforme o laudo médico pericial o requerente apresenta comportamento psicótico necessitando de tratamento intensivo (medicamentoso), sem condições de tratamento em Unidade Prisional Convencional.

Apresenta o requerente transtornos de natureza psicológicas, e sua estadia nesta Unidade está acarretando sérios riscos a sua integridade e a dos demais detentos[1]. 

1.1 DA PATOLOGIA DO   REQUERENTE

O Requerente desde o momento em que entrou no cárcere, passou e passa por diversos problemas de saúde de ordem psicológica e psiquiátrica, está totalmente debilitado.

O requerente corre sérios riscos de perder a vida,  pois nessa unidade não há  condições  de tratamento adequado, a qual requer o quadro clínico do requerente.

Também não há vagas no complexo médico penal, também não há vagas em outra unidade com melhores condições.

O quadro clínico do requerente é grave e sem condições de permanência nesta unidade penal.

Excelência,  tão sério é o caso que Médico Psiquiatra desta unidade, atestou[2] que:

“Trata-se de um indivíduo detido há cerca de um mês, viciado em drogas, com comportamento psicótico, sem crítica e sem aceitar intervenção psiquiátrica/psicológica. CID F 19/F25.2 (?). Necessita de tratamento intensivo (medicamentoso), sem condições de Unidade Prisional convencional, tratar desse detento”.

                                       1.2.3  DO DIREITO A RESPONDER O PROCESSO EM LIBERDADE

O mencionado artigo 33, §4, da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) dispõe:

“§ 4^o  Nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

E o artigo 44 prescreve:

“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”

Contudo, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a expressão “vedada a conversão em penas restritiva de direitos”, contidas, respectivamente, nos artigos 33, §4º e 44, ambos da Lei 11.343/2006, ou seja, possibilitou a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito.

Pacificando o assunto a resolução n. 05, do Senado, publicada em 16 de fevereiro de 2012, suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Assim sendo, mesmo o requerente condenado, em tese fará jus à conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. Com  isso,  desnecessária se faz a manutenção da prisão do interno.

2. DO DIREITO A CONVERSÃO:

Excelência, como já salientado, o estado de saúde do requerente é grave, e a Cadeia Pública onde se encontra é precária, sem condições adequadas mínimas adequadas para o seu tratamento.

O requerente  tem residência fixa na  Rua _ ______________________[3].

E, considerando as condições precárias da Casa do Estabelecimento Penal, e a necessidade de tratamento do requerente para que sua enfermidade não se transforme em um mal maior, entendo ser o caso de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, nos termos do art. 318 do CPP, com redação dada pela Lei nº. 12.403/11:

Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: 

I - maior de 80 (oitenta) anos; 

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; 

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; 

IV - gestante a partir do 7^o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. 

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

O Código de Processo Penal foi reformado para a inclusão da prisão domiciliar nos seguintes termos: 

“Art. 317.  A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. (grifamos).

                                             Nesse sentido temos a seguinte orientação Jurisprudencial:

                                     HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ENFERMIDADE GRAVE DA PACIENTE. NECESSIDADE DE TRATAMENTO. PRECARIEDADE DO PRESÍDIO FEMININO DA CAPITAL. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM PRISÃO DOMICILIAR. ART. 318 DO CPP COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº. 12.403/2011.  Diante das condições precárias do presídio feminino situado em nossa Capital, e a necessidade de tratamento da paciente para que sua enfermidade (pneumonia) não se transforme em um mal maior, determina-se a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, nos termos do art. 318 do CPP, com redação dada pela Lei nº. 12.403/11.  ORDEM CONCEDIDA, POR MAIORIA. (HC Nº 70046608303, Catarina Rita Krieger Martins, TJ RS). (Grifamos).

                                                       E mais:

                                                PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO DOMICILIAR-PROCESSUAL.1. A prisão preventiva do paciente se faz necessária ante a prática reiterada de condutas criminosas. Não podendo o paciente cumprir a prisão preventiva na cadeia, tendo em vista seu gravíssimo estado de saúde, sua prisão deve ser cumprida em seu domicílio, assim permite o art. 318, II, do Código de Processo Penal: "Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for II - extremamente debilitado por motivo de doença grave".318 II Código de Processo Penal 2. A prisão domiciliar não permite que o paciente saia de sua residência, sem autorização judicial. HC 75229 MT 0075229-15.2011.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, Data de Julgamento: 27/02/2012, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.079 de 09/03/2012). (Grifamos).

                                                     E ainda:

                                                HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - LIBERDADE PROVISÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - REITERAÇAO CRIMINOSA - NECESSIDADE DE RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA - SUBSTITUIÇAO DA PRISÃO PREVENTIVA PELA DOMICILIAR - POSSIBILIDADE - ARTIGO 318, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - PARCIAL CONCESSAO DA ORDEM.318IVCÓDIGO DE PROCESSO PENAL  (7569 MS 2012.007569-5, Relator: Des. Carlos Eduardo Contar, Data de Julgamento: 09/04/2012, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/04/2012).

                                               Corroborando a Doutrina com os seguintes ensinamentos:

Isto é, a ratio legis estabelecida pela legislação especial para o asseguramento do direito fundamental à saúde – enquanto “esfera do indecidível”, segundo Luigi Ferrajoli (O direito como sistema de garantias. In OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebíades (Org.) O novo em direito e política. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997) – impõe lógica absolutamente distinta da ratio iuris adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a prisão domiciliar apenas será determinada nas hipóteses de comprovação da incapacidade do estabelecimento prisional em suprir as necessidades médicas do interno(http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=103225).

                                                     De qualquer forma, o posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a prisão domiciliar apenas será determinada nas hipóteses de comprovação da incapacidade do estabelecimento penal em suprir as necessidades médicas do interno, ao caso se mostra favorável, eis que o próprio laudo médico atesta  a precariedade da Unidade no tratamento do requerente.   Razão pela qual, a conversão da prisão preventiva se mostra mais oportuna e conveniente.

 

Com efeito, outra alternativa não há que a de deferir a pretensão aqui deduzida, com a aplicação do disposto no artigos 318, II do Código de Processo Penal, levando em consideração as condições de saúde lastimáveis do requerente.

O respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado brasileiro constituído em Estado Democrático de Direito, reclama uma solução urgente e eficaz para o caso que ora se traz a juízo, o que só poderá ser alcançado com a concessão, em caráter especial, da prisão domiciliar ao requerente.

Com efeito, Excelência, quando tomamos conhecimento do referido caso, achamos por bem entrar com este pedido. 

Agora cabe a Vossa Excelência decidir não pela liberdade do Requerente, mas pelo seu destino, por sua vida!.

                                          

2.1. DOS PEDIDOS

Isto posto, considerando a situação lastimável do requerente, comprovada via laudo médico pericial que sua patologia é grave, sem condições de tratamento adequado na Unidade Penal onde se encontra, requer:

a) seja determinada a conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar (comprovante de residência em anexo), com fundamento no artigo 318, II do Código de Processo Penal, por ser medida de inteira justiça.

b) seja determinada a imediata expedição de alvará de soltura em favor do requerente, o qual, após as formalidades legais, deverá ser imediatamente colocado em liberdade;

d) que seja determinada como condição da prisão domiciliar o tratamento contínuo do requerente no Centro de Atenção Psicossocial da cidade de _________, oficiando-se.

Termos em que,

Pede Deferimento

Londrina, 27 de Junho de 2012.

                                               Carlos Augusto Passos dos Santos

                      OAB/SP 300.243

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[1] Comunicado n. 3785/2012.

[2] Laudo Médico Psiquiátrico em anexo.

[3] Comprovante em anexo.

Ajude a campanha “Lei de Drogas: é preciso mudar”. Entre no site e assine a petição:

Ajude a campanha “Lei de Drogas: é preciso mudar”. Entre no site e assine a petição: http://eprecisomudar.com.br/

A campanha “Lei de Drogas: é preciso mudar” vai recolher um milhão de assinaturas para apoiar o Projeto de Lei que será apresentado ao Congresso Nacional no segundo semestre de 2012 com o objetivo de mudar a atual legislação sobre drogas.

Cinco razões para participar

1.

A Lei 11.343/2006, que normatiza a política de drogas no Brasil não faz distinção clara e objetiva entre usuário e traficante.

2.

Desde que a legislação entrou em vigor, dobrou o número de presos por crimes relacionados às drogas no Brasil. Essa falta de clareza está levando à prisão milhares de usuários que não são traficantes.

3.

A maioria desses presos nunca cometeu outros delitos, não tem relação com o crime organizado e portava pequenas quantidades da droga no ato da detenção.

4.

Mesmo sendo usuárias, essas pessoas permanecem presas enquanto durar o julgamento. A legislação não permite que respondam em liberdade a um processo em que a acusação seja tráfico de drogas.

5.

A nova proposta de projeto de lei, além de estabelecer critérios objetivos de diferenciação entre traficante e usuário, apoia instituições de cuidado para que os que sofrem com o abuso de drogas tenham a quem recorrer livres do medo da prisão.

Tráfico de entorpecente: substituição de pena e fixação de regime - Informativo n. 663 - STF

Tráfico de entorpecente: substituição de pena e fixação de regime

No crime de tráfico de entorpecente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem assim a fixação de regime aberto são cabíveis. Essa a orientação da 2ª Turma ao conceder dois habeas corpus para determinar que seja examinada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No HC 111844/SP, após a superação do óbice contido no Enunciado 691 da Súmula do STF, concedeu-se, em parte, de ofício, a ordem, ao fundamento de que, caso o paciente não preenchesse os requisitos necessários para a referida substituição, dever-se-ia analisar o seu ingresso em regime de cumprimento menos gravoso. No HC 112195/SP, reputou-se que o condenado demonstrara atender as exigências do art. 33, § 2º, c, do CP e, portanto, teria direito ao regime aberto.

HC 111844/SP, rel. Min. Celso de Mello, 24.4.2012. (HC-111844)

HC 112195/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.4.2012. (HC-112195)

Tráfico: causa de aumento e transporte público - 1 Informativo n. 666 STF

Primeira Turma

Tráfico: causa de aumento e transporte público - 1

A 1ª Turma, por maioria, deferiu, em parte, habeas corpus para reduzir, da pena imposta, a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 (“As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos”). No caso, a paciente fora presa em flagrante delito quando trazia consigo, dentro de ônibus coletivo público intermunicipal, maconha proveniente do Paraguai, para ser entregue na cidade de São Paulo. Diante deste fato, com aplicação das causas de aumento de pena previstas no art. 40, I e III, da Lei de Drogas, fora condenada a 6 anos e 8 meses de reclusão.

HC 109538/MS, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 15.5.2012. (HC-109538)

Tráfico: causa de aumento e transporte público - 2

Entendeu-se que, com base em interpretação teleológica, o disposto no art. 40, III, do mencionado diploma, referir-se-ia a comercialização em transporte público, não alcançando a situação de o agente ter sido surpreendido quando trazia consigo droga em ônibus intermunicipal, sem que nele a tivesse vendido. Por fim, fixou-se em 5 anos e 10 meses a reprimenda e indeferiu-se o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em razão de a condenação superar 4 anos (CP, art. 44, I e II). Vencido o Min. Luiz Fux, relator, que indeferia a ordem, por reputar correto o acórdão do STJ, que considerava que a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 deveria incidir nos casos em que o agente utilizasse transporte público com grandes aglomerações de pessoas para passar desapercebido, a tornar a traficância mais fácil e ágil, o que bastaria, para sua incidência, o simples uso desse tipo de transporte.

HC 109538/MS, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 15.5.2012. (HC-109538)

Inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90. STF informativo 670. Cumprimento de pena.

 CUMPRIMENTO DE PENA

Lei 8.072/90 e regime inicial de cumprimento de pena - 1

O Plenário julgou prejudicado habeas corpus, afetado pela 1ª Turma, em que discutida a constitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90. Na espécie, os pacientes foram condenados, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes privilegiado, a penas inferiores a oito anos de reclusão. Alegava a defesa que, de acordo com a regra geral prevista no Código Penal, caberia a imposição de regime inicial semiaberto e que, portanto, a norma impugnada atentaria contra o princípio da individualização da pena. Ocorre que os pacientes estariam, atualmente, em livramento condicional, daí a perda superveniente de objeto do presente writ.

HC 101284/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 14.6.2012. (HC-101284)

Lei 8.072/90 e regime inicial de cumprimento de pena - 2

Em seguida, o Plenário iniciou julgamento de habeas corpus em que também se debate a constitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90. No caso, o crime de tráfico perpetrado pelo paciente, que resultara em reprimenda inferior a oito anos de reclusão, ocorrera na vigência da Lei 11.464/2007, que instituíra a obrigatoriedade de imposição de regime de pena inicialmente fechado a crimes hediondos e assemelhados. O Min. Dias Toffoli, acompanhado pelos Ministros Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, concedeu a ordem, para alterar o regime inicial de pena para o semiaberto. Incidentalmente, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, na parte em que contida a obrigatoriedade de fixação de regime fechado para início de cumprimento de reprimenda aos condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados. Inicialmente, o relator destacou que o juízo de piso, em análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, estabelecera a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal, no total de seis anos de reclusão e 600 dias-multa. Ademais, fixara regime inicial fechado exclusivamente com fundamento na lei em vigor. Observou que não teriam sido referidos requisitos subjetivos desfavoráveis ao paciente, considerado tecnicamente primário. Assim, entendeu desnecessário o revolvimento fático-probatório para concluir-se pela possibilidade da pretendida fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena.

HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 14.6.2012. (HC-111840)

Lei 8.072/90 e regime inicial de cumprimento de pena - 3

Ressaltou que a Corte, ao analisar o HC 97256/RS (DJe de 16.12.2010), declarara incidenter tantum a inconstitucionalidade dos artigos 33, § 4º, e 44, caput, da Lei 11.343/2006, na parte em que vedada a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo delito de tráfico. Ponderou que a negativa de substituição, naquele caso, calcara-se exclusivamente na proibição legal contida no referido art. 44, sem qualquer menção às condições pessoais do paciente, o que não seria possível. Afirmou que o legislador facultaria a possibilidade de substituição com base em critérios objetivos e subjetivos, e não em função do tipo penal. Ressaltou que se a Constituição quisesse permitir à lei essa proibição com base no crime em abstrato, teria incluído a restrição no tópico inscrito no art. 5º, XLIII, da CF. Desse modo, a convolação de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos deveria sempre ser analisada independentemente da natureza da infração, mas em razão de critérios aferidos concretamente, por se tratar de direito subjetivo garantido constitucionalmente ao indivíduo. Sublinhou que, à luz do precedente citado, não se poderia, em idêntica hipótese de tráfico, com pena privativa de liberdade superior a quatro anos — a impedir a possibilidade de substituição por restritiva de direitos —, sustentar a cogência absoluta de que o cumprimento da reprimenda se desse em regime inicialmente fechado, como preconizado pelo § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90. Consignou que a Constituição contemplaria as restrições a serem impostas aos incursos em dispositivos da Lei 8.072/90, e dentre elas não se encontraria a obrigatoriedade de imposição de regime extremo para início de cumprimento de pena. Salientou que o art. 5º, XLIII, da CF, afastaria somente a fiança, a graça e a anistia, para, no inciso XLVI, assegurar, de forma abrangente, a individualização da pena.

HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 14.6.2012. (HC-111840)

Lei 8.072/90 e regime inicial de cumprimento de pena - 4

Assinalou que, a partir do julgamento do HC 82959/SP (DJe de 1º.9.2006), o STF passara a admitir a possibilidade de progressão de regime a condenados pela prática de crimes hediondos, tendo em conta a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. Frisou que essa possibilidade viera a ser acolhida, posteriormente, pela Lei 11.464/2007, que modificara a Lei 8.072/90, para permitir a progressão. Contudo, estipulara que a pena exarada pela prática de qualquer dos crimes nela mencionados seria, necessariamente, cumprida inicialmente em regime fechado. Concluiu que, superado o dispositivo adversado, deveria ser admitido o início de cumprimento de reprimenda em regime diverso do fechado, a condenados que preenchessem os requisitos previstos no art. 33, § 2º, b; e § 3º, do CP.

HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 14.6.2012. (HC-111840)

Lei 8.072/90 e regime inicial de cumprimento de pena - 5

Os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, em divergência, indeferiram a ordem. O Min. Luiz Fux registrou que a restrição, quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, em relação a crimes hediondos, seria opção legislativa. Aludiu que o Judiciário, nesse campo, deveria ter postura minimalista e respeitar a orientação do legislador ordinário, visto que, no Estado Democrático de Direito, a supremacia seria do parlamento. A primazia judicial, por sua vez, só se instauraria em vácuo legislativo, o que não seria o caso. Apontou que o constituinte originário preocupara-se com os delitos perturbadores da higidez estatal. Por esse motivo, a Constituição estabelecera que a lei consideraria crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Advertiu acerca da gravidade do tema, razão pela qual o legislador constitucional elegera o tráfico de drogas como delito a merecer especial proteção de lei. Articulou que, se a Constituição não permitiria a liberdade em si, na forma de graça, anistia ou fiança, a lei ordinária poderia atuar na escala de valoração da pena, que também abarcaria seu regime de execução. Assim, a lei discutida não seria inconstitucional, apenas atenderia a mandamento da Constituição no sentido de tratar de modo especial o crime de tráfico. Deduziu que a proibição legal justificar-se-ia em razão da presunção de periculosidade do crime e de seu agente, a merecer maior rigor. Enfatizou que, do contrário, haveria estímulo à conduta.

HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 14.6.2012. (HC-111840)

Lei 8.072/90 e regime inicial de cumprimento de pena - 6

Discorreu, por outro lado, que a execução penal em regime fechado faria parte do contexto da repressão penal, eleita pelo Estado como eficiente para combater delito que preocupara especialmente o constituinte originário. Ademais, entendimento diverso levaria à conclusão de que o art. 33, § 2º, a, do CP, a exigir o cumprimento de pena superior a oito anos em regime inicialmente fechado, seria também inconstitucional, bem como todas as penas mínimas. Ressurtiu que o tratamento legal dado a essa espécie de crime não objetivaria que o cidadão cumprisse a pena em regime fechado, mas teria por escopo a inibição da prática delitiva. Assim, as penas graves e o regime inicial igualmente severo fariam parte dessa estratégia de prevenção. O Min. Marco Aurélio acrescentou que assertiva no sentido de que o preceito em voga seria inconstitucional levaria, de igual modo, à conclusão de que a prisão provisória por trinta dias, na hipótese de crimes hediondos, seria incompatível com a Constituição. Da mesma maneira, seria necessário inferir-se quanto aos requisitos para progressão de regime no que concerne aos crimes da Lei 8.072/90. Estatuiu que o princípio da individualização da pena deveria ser contextualizado, e que aquele que cometesse crime de menor gradação não poderia ter o mesmo regime inicial de cumprimento de pena relativo a quem perpetrasse delito de maior gravidade, como os crimes hediondos. Após, deliberou-se suspender o julgamento para aguardar o voto dos demais Ministros.

HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 14.6.2012. (HC-111840)

CONCURSOS PÚBLICOS E OAB: Em sede de mandado de segurança, quais as hipótese...

CONCURSOS PÚBLICOS E OAB: Em sede de mandado de segurança, quais as hipótese...: A encampação, também chamada de resgate, é instituto estudado pelo Direito Administrativo. Trata-se da retomada coercitiva do serviço p...

Qual seria o maior problema do Direito Penal Econômico: a desnecessidade de uma tutela penal diante de outras possibilidades de sancionamento ou os equívocos do legislador na formulação da legislação penal econômica?

Qual seria o maior problema do Direito Penal Econômico: a desnecessidade de uma tutela penal diante de outras possibilidades de sancionamento ou os equívocos do legislador na formulação da legislação penal econômica? 

IARA BOLDRINI SANDES*

Essas indagações estão associadas a duas diversas visões do direito penal. Para aqueles que acham que o direito penal não deve intervir na atividade econômica, sendo substituído por um direito administrativo sancionador, o maior problema seria o primeiro, ou seja, a desnecessidade de uma tutela penal diante de outras possibilidades de sancionamento. Para aqueles que acham que o direito penal pode intervir, o maior problema seria o segundo, que são os equívocos do legislador na formulação da legislação penal econômica, porque é muito difícil definir as condutas penalmente relevantes com um grau adequado de taxatividade.

Acredita-se que um dos maiores problemas do direito penal econômico de hoje seja os equívocos do legislador na formulação da legislação penal econômica.  Atualmente, o direito penal está passando por um período de transformação, decorrente não só da evolução da sociedade, mas, também, dessa nova dimensão nos vários âmbitos surgidos da criminalidade, que advém da própria evolução da sociedade. A criminalidade se tornou mais moderna, mais sofisticada, mais organizada, equipada, técnica, ou seja, “mais inteligente”, dificultando ainda mais a descoberta do fato criminoso, do próprio criminoso e, até mesmo, das próprias pessoas lesadas pelas ações dessa nova geração da criminalidade. Surge aí uma criminalidade com um novo foco de atenção, qual seja, a criminalidade econômica. De acordo com BAJO FERNANDEZ (1987, p. 394), a criminalidade econômica seria “o conjunto de normas jurídico-penais que protegem a ordem econômica, entendido como regulação jurídica do intervencionismo estatal na Economia”.

O direito penal deixa de tutelar somente direitos individuais como a vida, a liberdade, a integridade física, para contemplar em sua estrutura a proteção de direitos supra-individuais ou coletivos (ROCHA JR, 2012).

Sustenta parte da doutrina que se acompanha nas últimas décadas uma crescente criminalização de condutas no âmbito do que se convencionou denominar de direito penal secundário, em oposição à criminalidade clássica. Assumindo, o direito penal, para dentro de seus domínios, a responsabilidade de atuar como norma de reforço num domínio característico do direito administrativo, com a implementação de tipos penais de conteúdo econômico, social, tributário, financeiro e de proteção do meio ambiente, inflacionando, por assim dizer, o campo de incidência do direito penal. Logo, importa-se saber como instrumentalizar novas categorias de delitos que se apresentam com uma característica diversa daquela para a qual sempre foi estruturado e pensando o direito penal, de maneira a não desestabilizá-lo como instrumento de ultima ratio, somente sendo chamado a atuar quando as outras instâncias de controle social falhar, ao mesmo tempo impedindo que sirva de mero instrumento de cumprimento de metas administrativas, de políticas sociais, econômicas e do meio ambiente. Ademais, expansão do direito penal  tem apresentado vários obstáculos ao pleno exercício das garantias constitucionais como a mitigação do princípio da legalidade, devido à criação de tipos penais abertos em excesso; o uso desregrado das chamadas normas penais em branco, com especial gravidade quando o legislador penal confere a administração pública a possibilidade de complementar o núcleo do tipo penal, por meio da edição de normas e regulamentos infra-legais ou administrativos; a criação de crimes de perigo abstrato, sem que seja levada em consideração a relevância penal do fato em concreto ou a efetiva lesividade do fato praticado, editando o legislador penal verdadeiros crimes de mera presunção de lesão ao bem jurídico que se busca tutelar; a desconsideração, em situações de fato, no curso da persecução penal, do princípio da culpabilidade, notadamente quando as supostas ações delituosas são praticadas no âmbito e no interesse de pessoas jurídicas e etc. (ALMEIDA, 2012).

De fato, em virtude da limitada capacidade de criminalização secundária de executarem toda a tarefa a elas proposta pelas leis criminais, elas se vêem constrangidas a agir de modo seletivo, ou seja, as agências de criminalização secundária selecionarão as condutas que serão investigadas, em detrimento de outras tantas condutas que, não obstante serem igualmente crimes, serão ignoradas, diante do critério da seletividade (ZAFFARONI et. al., 2003). A dificuldade é grande tanto em “escolher” a conduta que será criminalizada, quanto em se saber qual é ou não penalmente relevante, na questão da taxatividade.

Continuam a doutrina que para se ter um tratamento igualitário por parte do direito penal seria no sentido de se abarcar tanto os comportamentos lesivos praticados pela população de baixa renda, quanto os comportamentos lesivos praticados pelas elites em seus respectivos âmbitos de atuação. O direito penal econômico, além de não cumprir a sua missão de tratar todos de forma igual, através do atingimento de setores antes imunes, estende sua desigualdade até o ponto em que as pessoas beneficiadas com os atos (acionistas, controladores, diretores mais graduados e etc.) sequer seriam incomodados (ROCHA JR, 2012). E isso não se pode negar. Além disso, na ânsia de fazer com que o direito penal econômico cumpra a sua missão, o legislador se esmera em elaborar mecanismos de repressão e investigação sofisticados e muitas vezes inconstitucionais, para que o combate a tais tipos de crime seja mais eficaz.

Conclui-se, então, que o direito penal econômico, antes de estabelecer a igualdade de tratamento de todos perante a lei no âmbito do direito penal, acaba por dinamizar a própria desilgualdade que lhe é intrínseca. Seja através da sua seletividade, que se dá pela falta de cobertura; seja pela sua elitização, que, mesmo no interior de empresas e corporações onde correm crimes, acaba incidindo sobre os funcionários menos graduados, imunizando os que se beneficiaram da conduta; seja através do menor impacto dos mecanismos mais sofisticados de investigação aos que tem acesso a uma melhor defesa. O fato é que, somente se desconsiderando tais aspectos é que se pode conceber o direito penal econômico como direito penal igual para todos (ROCHA JR, 2012).

ALMEIDA, Arnaldo Quirino de. SÍNTESE DE DIREITO PENAL ECONÔMICO: A CRIMINALIDADE ECONÔMICA E A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL. Disponível em: http://arnaldoquirino.com/2012/02/11/sintese-de-direito-penal-economicosintese-de-direito-penal-economico-a-criminalidade-economica-e-a-expansao-do-direito-penal/. Acesso em: 12/02/2012.

BAJO FERNANDEZ, Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Madrid: Editora Ceuta, 1987.

ROCHA JR, Francisco do Rêgo Monteiro. Processo Penal, Constituição e Crítica. Criminalização dos delitos econômicos: um direito penal igual para todos? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

ZAFFARONI, Eugênio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. Teoria Geral do Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

*Iara Boldrini Sandes – Advogada e Professora de Direito Penal, Especialista em Ciências Penais. Acompanhe meu Blog. Siga-me no Twitter (@IaraBoldrini). Encontre-me no Facebook.

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