CUMPRIMENTO DE PENA
Lei 8.072/90 e
regime inicial de cumprimento de pena - 1
O Plenário julgou prejudicado habeas corpus, afetado
pela 1ª Turma, em que discutida a constitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei
8.072/90. Na espécie, os pacientes foram condenados, pela prática do crime de
tráfico de entorpecentes privilegiado, a penas inferiores a oito anos de
reclusão. Alegava a defesa que, de acordo com a regra geral prevista no Código
Penal, caberia a imposição de regime inicial semiaberto e que, portanto, a
norma impugnada atentaria contra o princípio da individualização da pena.
Ocorre que os pacientes estariam, atualmente, em livramento condicional, daí a
perda superveniente de objeto do presente writ.
HC
101284/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 14.6.2012. (HC-101284)
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regime inicial de cumprimento de pena - 2
Em seguida, o Plenário iniciou julgamento de habeas corpus
em que também se debate a constitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei
8.072/90. No caso, o crime de tráfico perpetrado pelo paciente, que resultara
em reprimenda inferior a oito anos de reclusão, ocorrera na vigência da Lei
11.464/2007, que instituíra a obrigatoriedade de imposição de regime de pena
inicialmente fechado a crimes hediondos e assemelhados. O Min. Dias Toffoli,
acompanhado pelos Ministros Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e
Cezar Peluso, concedeu a ordem, para alterar o regime inicial de pena para o
semiaberto. Incidentalmente, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art.
2º da Lei 8.072/90, na parte em que contida a obrigatoriedade de fixação de
regime fechado para início de cumprimento de reprimenda aos condenados pela
prática de crimes hediondos ou equiparados. Inicialmente, o relator destacou
que o juízo de piso, em análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP,
estabelecera a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal, no total de seis anos de
reclusão e 600 dias-multa. Ademais, fixara regime inicial fechado
exclusivamente com fundamento na lei em vigor. Observou que não teriam sido
referidos requisitos subjetivos desfavoráveis ao paciente, considerado
tecnicamente primário. Assim, entendeu desnecessário o revolvimento
fático-probatório para concluir-se pela possibilidade da pretendida fixação do
regime semiaberto para início de cumprimento de pena.
HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 14.6.2012.
(HC-111840)
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Ressaltou que a Corte, ao analisar o HC 97256/RS (DJe de
16.12.2010), declarara incidenter tantum a inconstitucionalidade dos
artigos 33, § 4º, e 44, caput, da Lei 11.343/2006, na parte em que
vedada a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
em condenação pelo delito de tráfico. Ponderou que a negativa de substituição,
naquele caso, calcara-se exclusivamente na proibição legal contida no referido
art. 44, sem qualquer menção às condições pessoais do paciente, o que não seria
possível. Afirmou que o legislador facultaria a possibilidade de substituição
com base em critérios objetivos e subjetivos, e não em função do tipo penal.
Ressaltou que se a Constituição quisesse permitir à lei essa proibição com base
no crime em abstrato, teria incluído a restrição no tópico inscrito no art. 5º,
XLIII, da CF. Desse modo, a convolação de pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos deveria sempre ser analisada independentemente da
natureza da infração, mas em razão de critérios aferidos concretamente, por se
tratar de direito subjetivo garantido constitucionalmente ao indivíduo.
Sublinhou que, à luz do precedente citado, não se poderia, em idêntica hipótese
de tráfico, com pena privativa de liberdade superior a quatro anos — a impedir
a possibilidade de substituição por restritiva de direitos —, sustentar a
cogência absoluta de que o cumprimento da reprimenda se desse em regime
inicialmente fechado, como preconizado pelo § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90.
Consignou que a Constituição contemplaria as restrições a serem impostas aos
incursos em dispositivos da Lei 8.072/90, e dentre elas não se encontraria a
obrigatoriedade de imposição de regime extremo para início de cumprimento de
pena. Salientou que o art. 5º, XLIII, da CF, afastaria somente a fiança, a
graça e a anistia, para, no inciso XLVI, assegurar, de forma abrangente, a
individualização da pena.
HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 14.6.2012.
(HC-111840)
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Assinalou que, a partir do julgamento do HC 82959/SP (DJe de
1º.9.2006), o STF passara a admitir a possibilidade de progressão de regime a
condenados pela prática de crimes hediondos, tendo em conta a declaração de
inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. Frisou que essa possibilidade
viera a ser acolhida, posteriormente, pela Lei 11.464/2007, que modificara a
Lei 8.072/90, para permitir a progressão. Contudo, estipulara que a pena
exarada pela prática de qualquer dos crimes nela mencionados seria,
necessariamente, cumprida inicialmente em regime fechado. Concluiu que,
superado o dispositivo adversado, deveria ser admitido o início de cumprimento
de reprimenda em regime diverso do fechado, a condenados que preenchessem os
requisitos previstos no art. 33, § 2º, b; e § 3º, do CP.
HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 14.6.2012.
(HC-111840)
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Os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, em
divergência, indeferiram a ordem. O Min. Luiz Fux registrou que a restrição,
quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, em relação a crimes hediondos,
seria opção legislativa. Aludiu que o Judiciário, nesse campo, deveria ter
postura minimalista e respeitar a orientação do legislador ordinário, visto
que, no Estado Democrático de Direito, a supremacia seria do parlamento. A
primazia judicial, por sua vez, só se instauraria em vácuo legislativo, o que
não seria o caso. Apontou que o constituinte originário preocupara-se com os
delitos perturbadores da higidez estatal. Por esse motivo, a Constituição
estabelecera que a lei consideraria crimes inafiançáveis e insuscetíveis de
graça ou anistia a prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Advertiu acerca
da gravidade do tema, razão pela qual o legislador constitucional elegera o
tráfico de drogas como delito a merecer especial proteção de lei. Articulou
que, se a Constituição não permitiria a liberdade em si, na forma de graça,
anistia ou fiança, a lei ordinária poderia atuar na escala de valoração da
pena, que também abarcaria seu regime de execução. Assim, a lei discutida não
seria inconstitucional, apenas atenderia a mandamento da Constituição no
sentido de tratar de modo especial o crime de tráfico. Deduziu que a proibição
legal justificar-se-ia em razão da presunção de periculosidade do crime e de
seu agente, a merecer maior rigor. Enfatizou que, do contrário, haveria
estímulo à conduta.
HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 14.6.2012.
(HC-111840)
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Discorreu, por outro lado, que a execução penal em regime
fechado faria parte do contexto da repressão penal, eleita pelo Estado como
eficiente para combater delito que preocupara especialmente o constituinte
originário. Ademais, entendimento diverso levaria à conclusão de que o art. 33,
§ 2º, a, do CP, a exigir o cumprimento de pena superior a oito anos em
regime inicialmente fechado, seria também inconstitucional, bem como todas as
penas mínimas. Ressurtiu que o tratamento legal dado a essa espécie de crime
não objetivaria que o cidadão cumprisse a pena em regime fechado, mas teria por
escopo a inibição da prática delitiva. Assim, as penas graves e o regime
inicial igualmente severo fariam parte dessa estratégia de prevenção. O Min.
Marco Aurélio acrescentou que assertiva no sentido de que o preceito em voga
seria inconstitucional levaria, de igual modo, à conclusão de que a prisão
provisória por trinta dias, na hipótese de crimes hediondos, seria incompatível
com a Constituição. Da mesma maneira, seria necessário inferir-se quanto aos
requisitos para progressão de regime no que concerne aos crimes da Lei
8.072/90. Estatuiu que o princípio da individualização da pena deveria ser
contextualizado, e que aquele que cometesse crime de menor gradação não poderia
ter o mesmo regime inicial de cumprimento de pena relativo a quem perpetrasse
delito de maior gravidade, como os crimes hediondos. Após, deliberou-se
suspender o julgamento para aguardar o voto dos demais Ministros.
HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 14.6.2012.
(HC-111840)
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