Princípio da Culpabilidade e exclusão penal do agente.
O
princípio da culpabilidade, ademais, visa à eliminação da
responsabilidade puramente objetiva, porque determina que se proceda a
uma avaliação do fato em face do agente. No antigo sistema, antes de se
desenvolverem os fundamentos dogmáticos do conceito de crime, a
responsabilidade se assentava no princípio do versari in re illicita,
segundo o qual todo aquele que tivesse realizado uma conduta irregular
deveria responder por ela, independentemente de qualquer outra condição.
Por outro lado, no direito moderno, a culpabilidade tem por base o fato
e não as tendências ou disposições do autor. Com a culpabilidade se
pronuncia sobre o autor, pessoalmente, em decorrência do fato por ele
praticado e não de seu caráter, conduta de vida ou defeitos pessoais, um
juízo de inadequação, pelo qual se afirma sua responsabilidade frente à
ordem jurídica. Trata-se, assim, de um juízo jurídico e não moral.
A
antiga postura de considerar que na culpabilidade se pronuncia um juízo
de reprovabilidade sobre o autor está hoje em franca discussão. Os
partidários da teoria finalista, ao proporem uma separação essencial
entre os elementos do tipo e da culpabilidade, mediante a exclusão de
seus elementos subjetivos, fixaram o conteúdo da culpabilidade no juízo
de reprovabilidade. Mas a abertura funcional, proposta por Roxin e
outros, passa a relacionar a culpabilidade aos objetivos preventivos da
pena. Com isso, cria-se a base para reformular também o conteúdo de seu
juízo: em lugar de juízo de reprovaçāo, que a poderia confundir com
juízos de caráter moral, tem lugar um juízo de inadequaçāo. Esse é
talvez o ponto nodal da questāo da culpabilidade. Como consequência,
ademais, de um juízo de inadequaçāo, será possível conduzi-la em um
sentido mais limitativo do que propriamente repressivo.
De
acordo com essa nova tendência se manifesta TAVARES (2009, p. 412) “a
culpabilidade desempenha, assim, o papel de filtrar as proibições e
imposições normativas com vistas a proteger, em primeiro plano, a
liberdade pessoal como pressuposto essencial da ordem jurídica."
Ainda o mesmo autor reforça esse argumento em obra específica sobre o tema:
O
juízo de culpabilidade se inicia como um juízo negativo da capacidade
de motivação. Esse juízo deve ser emitido como uma condição essencial da
culpabilidade em um estado de garantia e não pode ser substituído por
outras formulaçōes, sob pena de vir a se confundir com um juízo
puramente moral (TAVARES, 2011, p. 133).
Com
base nisso se pode dizer que a culpabilidade dever ser vista hoje como
um elemento de garantia e não mais como manifestação moral, que está de
acordo com uma ordem constutucional orientada pelo princípio da ultima ratio.
Atendendo
a essa postura funcional, pode-se dizer que a culpabilidade conta com
três requisitos, quais sejam, a capacidade de entender e de querer, a
consciência da ilicitude e a normalidade das circunstâncias, manifestada
pela exigibilidade de conduta diversa. Por meio desses elementos será
possível aferir se o sujeito estava ou não capacitado a ser orientado
pela motivação engendrada pela norma e, assim, merecer ou não os efeitos
preventivos do direito penal.
Exclui-se
a responsabilidade penal do agente sob a perspectiva da culpabilidade
quando um desses requisitos é afetado. As causas excludentes da
culpabilidade se dividem em grupos que abordam a imputabilidade, a
potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta
diversa.
A
causa que afetar qualquer desses requisitos pode conduzir à eliminação
da culpabilidade. Essas causas podem ser de ordem biológica ou
psicológica, como, por exemplo, a doença mental ou o desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, a menoridade, a embriaguez completa e
fortuita, e também de ordem psicológico-normativa, como o
desconhecimento da proibição. Conjugadas essas causas a juízos
normativos podem embasar a exclusão da culpabilidade.
Assim,
o desconhecimento da proibição, quando inevitável, dá lugar ao erro de
proibição direto ou mesmo à descriminante putativa fática, nos quais se
opera uma exclusão da consciência potencial da ilicitude e,
consequentemente, da culpabilidade. Já a exigibilidade de conduta
diversa pode ser afetada pela coação moral irresistível, obediência
hierárquica e outras situaçōes semelhantes, até mesmo representadas por
uma cláusula geral de inexigibilidade de conduta diversa, de modo a
desculpar a conduta do agente.
Dentro
desse panorama, deve-se ressaltar que todo juízo de culpabilidade
pressupōe uma capacidade de culpabilidade, até mesmo para as teorias da
reprovaçāo, como proposto na obra de Wezel. Este, aliás, não se descura
disso, ao afirmar que:
A
capacidade de culpabilidade tem, portanto, um momento cognoscitivo
(intelectivo) e um de vontade (volitivo): a capacidade de compreensão do
injusto e de determinação da vontade (conforme o sentido). Somente
esses momentos em conjunto constituem a capacidade de culpabilidade.
Quando por faltar maturidade ou em consequência de estados mentais
anormais não se verificar um desses momentos, o autor não será capaz de
culpabilidade (WELZEL, 1970, p. 216).
Embora
finalista, parece que Welzel, aqui, se orienta de modo funcional, uma
vez que, se a capacidade de culpabilidade está amparada em momentos
intelectivos e volitivos, seu exame não pode estar dissociado do juízo
acerca da capacidade de motivação do agente.
TAVARES, Juarez. Teoria do crime culposo. 3º ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
TAVARES, Juarez. Culpabilidade e individualização da pena. Cem Anos de Reprovação. Rio de Janeiro: Revan, 2011.
WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Tradução de Juan Bustos Ramírez e Sergio Yañez Peres. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1970.
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