A encampação,
também chamada de resgate, é instituto estudado pelo Direito Administrativo.
Trata-se da retomada coercitiva do serviço pelo poder concedente. Ocorre
durante o prazo da concessão e por motivo de interesse público. É vedado ao
concessionário oposição ao ato, contudo, tem direito à indenização dos
prejuízos efetivamente causados pelo ato de império do Poder Público, cujo
parâmetro de cálculo está disposto no art. 36 da Lei nº.8.987/95 (MEIRELLES,
Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 33ª ed. São Paulo:
Malheiros. 2007. p.40).
Depende de
lei específica que a autorize, bem como o pagamento prévio da indenização
eventualmente existente, consoante dicção do art. 37 da mesma lei. A
transferência da decisão de encampar ao Legislativo teve como propósito dar
garantias ao concessionário, porque o reconhecimento do interesse público passa
para uma decisão colegiada, ao revés de uma decisão individual do Chefe do
Executivo. A cautela se deve à possibilidade de grande dispêndio com a eventual
indenização.
Todavia, não
se pode confundir encampação, em Direito Administrativo,
com a teoria da encampação, que tem guarida na jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça. Esta teoria afirma que a autoridade
hierarquicamente superior, apontada como coatora nos autos de mandado de
segurança, que defende o mérito do ato impugnado ao prestar informações,
torna-se legitimada para figurar no pólo passivo do writ (RE no MANDADO DE
SEGURANÇA Nº 11.727/DF).
Explica-se. O artigo 5º, LXIX da CR/88 afirma que conceder-se-á
mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas
corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício
de atribuições do Poder Público.
Assim, impetra-se MS em face de ato ilegal ou abusivo de
uma determinada autoridade coatora. Contudo, uma situação de engano é
recorrente nestes casos: o autor o impetra em face de outra autoridade, que não
a responsável pelo ato impugnado, mas que guarda relação de hierarquia com ela.
Nestes casos, se a autoridade, superior hierarquicamente,
não se limita a informar sua ilegitimidade passiva, adentrando no mérito da
ação para defender o ato impugnado (encampando tal ato), ela se
torna legítima para figurar no pólo passivo da demanda.
Essa teoria encontra alicerce e motivação nos princípios da
celeridade e da economia, objetivando alcançar o máximo resultado com o mínimo
dispêndio processual. A promoção do acesso à justiça, que preconiza a solução
do problema levado ao Judiciário e não os excessos e minúcias procedimentais, é
a nova tendência do Direito brasileiro[1].
Encampa
o ato impugnado o impetrado que, ao prestar suas informações, não se limita a
alegar que não é a autoridade coatora, e, ao contrário, adentra no mérito,
defendendo o acerto do ato combatido.
Tal teoria da Encampação[2]
se vislumbra em uma fórmula descrita por Hans Kelsen, qual seja: "Quem
quer o fim tem de querer o meio, se identifica à necessidade normativa com a
teleológica, isto é, com a necessidade que existe na relação entre meio e
fim".
O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o
entendimento da Teoria da Encampação, em Mandado de Segurança, sob o fundamento
de que, embora apontando a competência a um inferior hierárquico, a autoridade
comparece ao processo e defende o ato impugnado, encampando-o e legitimando-se
passivamente, verbis:
PROCESSUAL
– MANDADO DE SEGURANÇA – AUTORIDADE – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE – ENCAMPAÇÃO DO
ATO IMPUGNADO. - Está legitimada, passivamente, no processo de Mandado de
Segurança a autoridade impetrada, que embora apontando a competência um seu
inferior hierárquico, comparece ao processo, defendendo o ato impugnado. Tal
autoridade, por haver encampado o ato malsinado, legitimou-se passivamente. Não
há como afastá-la da impetração. (EDROMS 16057 / PE ; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
RECURSO EM
MANDADO DE SEGURANÇA 2003/0038778-9, DJ DATA:17/11/2003
PG:00202, Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, 07/10/2003, PRIMEIRA TURMA)
RECURSO
ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO CIVIL. AUTORIDADE COATORA.
LEGITIMIDADE PASSIVA. ENCAMPAÇÃO DO ATO IMPUGNADO. 1. Autoridade coatora é
aquela que pratica ou ordena, concreta e especificamente, a execução ou
inexecução do ato impugnado e responde pelas suas conseqüências
administrativas. 2. Possui legitimidade passiva ad causam a autoridade que, ao
prestar informações, defende o ato impugnado, encampando-o. 3. Recurso provido.
(ROMS 15262 / TO; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE EGURANÇA
2002/0109620-1, DJ DATA:02/02/2004 PG:00365, Min. HAMILTON CARVALHIDO,
25/11/2003, SEXTA TURMA).
Corroborando tal tese e segundo a
jurisprudência da Primeira Seção do STJ[3],
para se aplicar a teoria de encampação em mandado de segurança, é necessário
que sejam preenchidos os seguintes requisitos:
a) existência de vínculo hierárquico entre a
autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato
impugnado;
b) ausência de modificação de competência
estabelecida na Constituição Federal e
c) manifestação a respeito do mérito nas
informações prestadas.
Ressalta-se, outrossim que não é admitida a
aplicação da teoria da encampação: (i) quando inexistir vínculo hierárquico
entre a autoridade apontada como coatora (que presta as “informações”) e aquela
que deveria ter sido indicada como tal (RMS 13696, STJ) e (ii) quando, pelo status
da autoridade, houver modificação da competência estabelecida na
Constituição Federal (REsp 997623, STJ).
Ademais, consiste essa teoria, basicamente,
em superar a originária ilegitimidade passiva em sede de ação de mandado de
segurança quando a autoridade apontada como coatora, em que pese alegar
preliminarmente a ilegitimidade passiva, enfrenta o mérito e defende o ato tido
como ilegal.
Ocorre
que deve se somar a isso a necessária vinculação hierárquica entre a autoridade
apontada no MS (e que enfrenta o mérito) e a autoridade que deveria ter
constado do pólo passivo do mandamus
(AgRg no RMS 24.116-AM, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 8/5/2008.
Diante
do exposto, demonstra-se a real importância do referido instituto no sentido de
efetivar os direitos fundamentais de forma mais célere e ágil através dos
posicionamentos Jurisprudenciais e Doutrinários.
Carlos Augusto Passos dos Santos
Advogado especialista em Direito Público.
Advogado especialista em Direito Público.
[1] FERREIRA, Gabriela Gomes Coelho. Que se entende por encampação, em Direito Administrativo?
Confunde-se com a Teoria da Encampação, relacionada ao MS?. .
Disponível em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080825112914175.
Acesso em: 23 ago. 2010
[2]
SILVA, Daniel Cavalcante. A "teoria da encampação" no mandado de
segurança em matéria tributária . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 329,
1 jun. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5249>.
Acesso em: 23 ago. 2010
[3] Informativo
n.º 397 do STJ. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/infojur/doc.jsp.
Acesso em: 23 ago. 2010.
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