EXCELENTÍSSIMO
(A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DA
COMARCA DE _______________
CAD:_________
INJUSTIÇADO DA SILVA, filho de ___________
e de ____________, atualmente preso e recolhido na _____________ de ____ de ___________,
residente e domiciliado à Rua _________n. __________Cidade de _______Estado de
_________, por intermédio do seu Advogado Procurador (procuração em anexo) ____________,
vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para formular pedido
de
CONVERSÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA
DE DIREITOS
com fulcro nos artigos 43 e ss. do
Código Penal, combinado com o artigo 66, inc. V, alínea “c” da Lei de Execução
Penal, pelos motivos fáticos e jurídicos a seguir expostos:
1. DOS FATOS
O requerente
foi preso em flagrante no dia __________
pela prática do delito descrito no artigo 33, §4, da Lei 11.343/06, nos
autos n. _____________, 5ª Vara Criminal da comarca de Jurubeba Bahia, no qual
foi condenado à pena de 03 ano, e 04 meses em regime inicialmente fechado.
O mencionado artigo 33, §4, da Lei 11.343/06 (Lei de
Drogas) dispõe:
Ҥ 4o Nos delitos
definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão
ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas
restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa.”
E o artigo 44 prescreve:
“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o,
e 34 a 37
desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia
e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de
direitos.”
Contudo, o Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional a expressão “vedada a conversão em penas restritiva de
direitos”, contidas, respectivamente, nos artigos 33, §4º e 44, ambos
da Lei 11.343/2006, ou seja, possibilitou a substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direito.
Pacificando
o assunto a resolução n. 05, do Senado, publicada em 16 de fevereiro de 2012,
suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas
de direitos", contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.
Assim
sendo, o requerente faz jus à conversão da pena privativa de liberdade, a qual
foi fixada na sentença, em pena restritiva de direitos, sob pena de
constrangimento ilegal.
2. Do Direito e a posição do Supremo
Tribunal Federal:
O
Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 21 de setembro de 2010, ao qual
compete o controle da constitucionalidade das normas também pela incidental
(artigo 97 da Constituição Federal e artigos 176 e 177 do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal), declarou por maioria de votos a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direito”, contidas, respectivamente, nos artigos 33, §4º e 44, ambos da Lei
11.343/2006.
Entenderam
os ilustres Ministros, à luz do art. 5º, incisos XXXV, XLVI e LIV, da
Constituição Federal que mencionados dispositivos da Lei de Drogas, ao vedarem
a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos in
abstrato, furtavam da esfera da atuação jurisdicional a possibilidade de, no
caso concreto, quando cabível, diante do preenchimento de condições objetivas e
subjetivas exigidas pelo réu, aplicar a medida despenalizadora, negando
observância, assim, ao princípio da individualização da pena.
É o que
se depreende do seguinte julgado:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI
11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA
CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88).
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. O processo de individualização
da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado,
desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo,
o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz
sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele,
juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma
empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas
do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva
pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço
do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material.
2. No momento sentencial da
dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade
entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e
uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade
física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a
possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da
alternatividade sancionatória.
3. As penas restritivas de
direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos,
estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente
chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se
num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena
privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora
ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são
vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização,
e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto,
qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo
tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.
4. No plano dos tratados e
convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é
conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se
caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse,
para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra
o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada
ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal
de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a
adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a
restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final
do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão
em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo
diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex
nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a
avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na
concreta situação do paciente. Decisão (STF - HC 97256 / RS – TRIBUNAL PLANO. Rel. Min Ayres Britto -
Julgamento: 01/09/2010).
Julgamento: 01/09/2010).
O Colendo Tribunal entendeu de forma correta, eis que a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos viola o princípio da igualdade, além do princípio da individualização da pena, conforme argumentado acima
O princípio da igualdade, inserto no art. 5º, caput, da Constituição Federal dispõe no inciso XLIII, de forma implícita que os crimes hediondos e os equiparados a hediondos (tráfico de drogas, tortura e terrorismo) merecem o mesmo tratamento. Tanto é assim que, para todos esses delitos, é vedado indistintamente conceder benefício de anistia, graça ou fiança.
Assim,
não assistia razão ao legislador quando vedava a possibilidade de conversão
para pena restritiva de direitos apenas para o delito de tráfico de drogas, não
o fazendo para os crimes hediondos e os demais crimes a ele equiparados.
Sobre o
assunto já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA
VEDAÇÃO À CONVERSÃO DA PENA, POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO HC N.º 97.256/RS.
REGIME INICIAL FECHADO. MITIGAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ADMITIDA, QUANDO,
APLICADA A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º
11.343/06, FOR SUBSTITUÍDA A PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
PRECEDENTES DO STF E STJ. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
(...)
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.°
97.256/RS, Rel. Ministro AYRES BRITTO, declarou, incidentalmente, a
inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006.
3. O regime inicial fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de
tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei n.º 11.464, de 29 de março
de 2007, que deu nova redação ao § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, ressalvada
a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando, quando, aplicada a
causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da lei n.º 11.343/06,
for substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a
fim de adequar a reprimenda ao benefício concedido justamente para evitar o
encarceramento. Precedentes do STF e do STJ.
4. Ordem concedida para, mantida a condenação,
reformar o acórdão impugnado e a sentença condenatória, a fim de estabelecer o
regime inicial aberto, substituindo a pena reclusiva por duas sanções
restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo das Execuções.
(HC 203.835/SP, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 22/09/2011)
Na
mesma toada posicionou-se o Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT DA LEI 11.343/06. PENA FINAL FIXADA EM 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE
RECLUSÃO. RÉU PRIMÁRIO, SEM ANTECEDENTES E AUSENTE COMPROVAÇÃO DE ENVOLVIMENTO
COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS AFIRMADAS NA SENTENÇA. PENA IMPOSTA E
PARTICULARIDADES DA ESPÉCIE QUE AFASTAM A NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR.
PLEITO PELA POSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DE PARTE DO ART. 44 DA LEI 11.343/06, QUE
VEDA A LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRECEDENTE DO STF.
PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS OU CUMPRIMENTO EM
REGIME ABERTO, CABÍVEIS, EM TESE. INTELIGÊNCIA DO
ART. 33, § 2º, "C" DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DO STF (HC
105.779/SP). MATÉRIA QUE DEVE SER APRECIADA NO RECURSO DE APELAÇÃO.
INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. ORDEM CONHECIDA EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO,
CONCEDIDA.
(Processo: 854615-8 - Relator(a):
Carlos Henrique Licheski Klein - Órgão
Julgador: 4ª Câmara Criminal - Comarca: Londrina - Data
do Julgamento: 15/12/2011 19:00:00 Fonte/Data da Publicação: DJ: 784 18/01/2012).
E Ainda:
EMENTA: TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE
REDUÇÃO DA PENA. APROXIMADAMENTE 10g DE `CRACK' E 4g DE COCAÍNA APREENDIDAS.
IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. VARIEDADE E LESIVIDADE DAS DROGAS
APREENDIDAS. PATAMAR DE 1/2 ADEQUADO. PENA READEQUADA. CUMPRIMENTO DOS
REQUISITOS PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CONVERSÃO EM PENAS RESTRITIVAS DE
DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Não há um critério objetivo para a
determinação do quantum da pena a ser reduzido pela aplicação do art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/06. A quantidade e qualidade da droga, porém, deve ser
devidamente analisada a fim de se determinar um valor justo a ser aplicado, de
modo que no presente caso não cabe a aplicação nem do valor máximo, nem do
mínimo, sendo que melhor se adéqua um montante intermediário. 2- O óbice à
conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos foi
abolido incidentalmente pelo Supremo Tribunal Federal, de modo que, cumpridos
os requisitos estabelecidos no Código Penal, cabe realizar a substituição da
reprimenda. (Processo: 857020-1- Relator(a): Miguel Pessoa - Órgão Julgador: 4ª Câmara Criminal - Comarca: Londrina - Data do Julgamento: 19/04/2012, Fonte/Data da Publicação: DJ:
784 07/05/2012).
Por
fim, como já dito alhures a resolução n. 05, de 2012, do Senado Federal,
publicada em 16 de fevereiro de 2012, rechaçou do ordenamento jurídico a
execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de
direitos", contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.
Com a resolução 05/12
do Senado, deixa de haver vedação abstrata de penas alternativas para
condenados por tráfico na forma do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas.
Caberá
aos juízes, nesses casos, verificar o cabimento das penas restritivas de
direitos na forma dos artigos 44 e seguintes do Código Penal.
Verifica-se
que, a partir desses julgados do Pleno do STF, do STJ e do TJPR, confirmados
pela Resolução Senatorial, há possibilidade de substituição da pena privativa
de liberdade por pena restritiva de direitos, desde que os requisitos exigidos
pelo art. 44 do Código Penal estejam presentes, os quais são:
“I - aplicada pena privativa de liberdade
não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave
ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II -
o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado,
bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja
suficiente”.
Comprova-se,
por meio da leitura da respectiva sentença (na parte que diz respeito à
dosimetria da pena) que o requerente preenche todos os referidos requisitos.
Logo, a pena privativa de liberdade a eles imposta pode e deve ser convertida
da por pena restritiva de direitos, já que as penas fixadas se encontram dentro
do limite previsto no inciso I, do artigo 44, do Código Penal.
A
decisão condenatória não pode simplesmente violar o princípio constitucional da
individualização da pena e fixar o regime inicialmente fechado, sem justificar
porque o magistrado sentenciante deixou de substituir a pena privativa por pena
alternativa, sob pena de incorrer em
inconstitucionalidade passível de correção via habeas corpus.
Com
efeito, outra alternativa não há que a de deferir a pretensão aqui deduzida,
com a aplicação do disposto nos artigos 43 e seguintes do Código Penal, já que,
de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal
de Justiça e do Tribunal do Estado do Paraná, confirmada pelo Senado Federal, é
forçoso concluir que a pena fixada para o crime de tráfico de drogas, igual ou inferior a 04 (quatro) anos,
para condenados primário, deve ser, motivadamente, substituída por pena
restritiva de direitos, por ocasião da sentença condenatória, o que in casu não ocorreu.
3. Da Falta Grave
Excelência, o requerente cometeu falta grave no
decurso de sua execução.
Entretanto referida falta não tem o condão de impedir
o benefício pleiteado pelo requerente, eis que não há restrição legal prevista no art. 44. do CP.
Os requisitos
enumerados nos incisos do art. 44, são numerus
clausus, qualquer interpretação contrária incorrerá em analogia in malam partem, proibida do ordenamento
jurídico penal.
De outra banda, se
a lei não criou outros requisitos, não cabe ao aplicador da lei criar.
Ressalta-se que o
condenado não pode ter o seu mérito, para o incidente de conversão da pena,
aferido com base em fatos passados, sob pena de se transformar em requisito de
ordem objetiva aquele que deve ser de ordem subjetiva, não atendendo aos
objetivos de ressocialização do condenado a consideração de uma circunstância
que não foi considerada pelo legislador.
De toda sorte, o
requerente já cumpriu mais de 2 (dois) anos de sua reprimenda, restando apenas
1 (um) ano e quatro (4) meses de sua
reprimenda, a ser convertida em restritiva de direitos. Portanto fazendo jus ao referido benefício.
3.1 Reparação do Dano
O requerente é pessoa pobre na acepção jurídica
do termo, não reunindo condições econômicas de reparar o dano causado pelo
delito praticado.
3.2.
Dos pedidos
Isto
posto, considerando que o requerente é primário, condenado por tráfico de
drogas, com pena inferior à 04 (quatro) anos, e está recolhido indevidamente na
Casa de Custódia de Londrina, requer:
a) seja
determinada a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de
direitos, com fundamento nos artigos 43 e seguintes do Código Penal, por ser
medida de inteira justiça.
b) seja
determinada a imediata expedição de alvará de soltura em favor do requerente, o
qual, após as formalidades legais, deverá ser imediatamente colocado em
liberdade;
Nestes
termos,
Pede
Deferimento
Londrina,
27 de Junho de 2012.
Carlos Augusto Passos dos Santos
OAB/SP 300.243
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