Sobre a obrigatoriedade de licitar, prevista como regra na CF e na Lei nº 8.666/93, como está a situação dos conselhos de classe, da Petrobrás, das Organizações Sociais e das OSCIP’s?

Denominada     de licitação a forma de contratação realizada pela Administração Pública regulada pela Lei n. 8666-93. A licitação é gênero que se divide em seis espécies de licitação, a saber: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão. De todas essas espécies a única regulada por lei específica e o pregão regulado em âmbito federal pelo decreto lei n° 3.555/00, e estadual, pela lei n° 10.520/02, decretos n° 47.297/02, 49.722/05, 51.469/07, resoluções CEGP-10/02, SF-23/05, CC- 27/06, SF-15/07, CC-48/07 e portaria CDEC-1/07, em suas duas formas, presencial e eletrônico.

Entretanto, necessário se faz a conceituação de licitação que dentre tantos, um mais adequado é o da Professora Maria Sylvia Zanella Di Prieto, in verbis:: "É o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício de função administrativa, abre a todos os interessados que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem proposta, dentre as quais selecionará a mais conveniente para a execução do contrato."

Já sua obrigatoriedade decorre da lei sobredita e também da Constituição Federal que em seu art. 37, XXI explica que: ‘’ - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Essa forma de licitação aplica-se as entidades da Administração Direta, Indireta e aos entes do Terceiro Setor[1] (OSCIPS: ORGANIZAÇÕES SOCIAIS DE INTERESSE PÚBLICO) que recebam verbas públicas conforme será exposto adiante.

Lucas Rocha Furtado[2] define como Terceiro Setor o "conjunto de entidades privadas sem fins lucrativos ou econômicos que exploram atividades de interesse coletivo".

Ainda, Marcela Roza Leonardo Zen[3] acrescenta que "integram o Terceiro Setor aquelas entidades privadas, sem fins lucrativos, que realizam atividades complementares à atividades públicas, visando a satisfação do bem comum". Entendo que quando essas organizações receberem verbas públicas, automaticamente se tornam responsável pelo seu melhor uso em função o interesse público. Tanto é assim, que esses entes estão sujeitos a responder por atos de improbidade, uma vez que recebem verbas públicas..

A Lei nº 9.648/98, que modificou a Lei nº 8.666/93, privilegiou as organizações sociais ao prever, em seu artigo 24, XXIV, entre as hipóteses de dispensa de licitação, a “celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão”.

O Decreto nº 5.504/05, exige que as organizações sociais, relativamente aos recursos por elas administrados, advindos de repasses da União, realizem licitação para as obras, compras, serviços e alienações; já no caso de aquisição de bens e serviços comuns, o mesmo dispositivo impões a modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica. Contudo, o Decreto nº 6.170/07, que veio fixar normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, exige, diversamente do Decreto nº 5.504/05.

Com isso, considerando a confusão legislativa, há entendimentos que deve licitar, outros que não deve licitar, e outros que é facultativa a licitação. Entendo que deve licitar.

O Tribunal de Contas da União, em decisão proferida no Acórdão 601/2007, no mesmo sentido assim dispõe:

RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. ORGANIZAÇÃO SOCIAL. SUJEIÇÃO A NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E DE ADMINISTRAÇÃO FINANCEIRA DO PODER PÚBLICO. OBRIGATORIEDADE DE UTILIZAÇÃO DE PREGÃO. NÃO PROVIMENTO.

1- As organizações sociais estão sujeitas às normas gerais de licitação e de administração financeira do poder público.

2 - As organizações sociais estão obrigadas a utilizar o pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns realizadas com recursos federais transferidos voluntariamente. (Acórdão 601/2007 - Primeira Câmara, Ministro Relator AROLDO CEDRAZ).

 Com relação a obrigatoriedade da Petrobrás  S.A., licitar Baldassi[4] leciona que:

                                                  

Tratando-se da Petrobrás, embora o Tribunal de Contas da União já tenha entendido que tal Sociedade de economia mista não está sujeita à Lei Federal nº 8.666/93, desde o advento da EC nº 19 e do Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A., aprovado pelo Decreto nº 2.745, de 24.08.1998, nos termos do art. 67 da Lei nº 9.478/97, terminou por firmar entendimento no sentido da inconstitucionalidade do artigo 67 da Lei Federal nº 9.478/97. Este dispositivo remeteu ao Decreto nº 2.745/98 a regulamentação dos procedimentos licitatórios da Petrobrás S.A, ou seja, a Petrobrás deverá respeitar o procedimento licitatório específico. Por fim os Conselhos de classe, autarquia esta que por ser parte da Administração Pública indireta estariam sujeitas as regras da lei 8666/93 em todo seu teor.

O Excelso Supremo Tribunal Federal vem decidindo que "a submissão legal da empresa pública Petrobrás a um regime diferenciado de licitação se justifica em razão de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC n° 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n° 8.666/93. Salientando, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes".

Além disso, o STF reputa que "a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei n° 9.478/97, e do Decreto n° 2.745/98, obrigando a Petrobrás, consequentemente, a cumprir as exigências da Lei n° 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177)".

Por fim, com relação aos conselhos de classe, conforme demonstra a doutrina e jurisprudência devem licitar, salvo a Ordem  dos Advogados do Brasil conforme decisão do STF em ADI.

BASTOS, Celso Ribeiro. As modernas formas de interpretação constitucional . Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, dez. 1998. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=89>. Acesso em: 30 jun. 2010.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. São Paulo. Saraiva, 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 9.ª ed., São Paulo: Atlas, 1998

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[1]  Não há estatística do grau de dependência sobre o grau de dependência desse setor em verbas públicas. Todavia, no site www.mapadoterceirosetor.org.br é possível se ter uma ideia.

[2]  FURTADO, Lucas Rocha. Entidades do Terceiro Setor e o dever de licitar. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 6, n. 65, p.9-11,maio 2007.

[3] ZEN, Marcela Roza Leonardo. Licitação e Terceiro Setor: reflexões sobre o concurso de projetos de Lei das OSCIPS, in OLIVEIRA, Gustavo Justino de (Coord.). Direito do Terceiro Setor. Belo Horizonte: Fórum, 2008.

[4] BALDASSI, Sandro Nogueira. Sobre a obrigatoriedade de licitar, prevista como regra na CF e na Lei nº 8.666/93, como está a situação dos conselhos de classe, da Petrobrás, das Organizações Sociais e das OSCIP’s. Disponível em:  http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4304 . Acesso em 28 nov. 2010.