No
caso em questão e conforme atual mudança de posicionamento do Superior Tribunal
de Justiça, não há que se falar mais em preclusão lógica em face da Fazenda
Pública. Com isso pode a Fazenda interpor recurso especial ainda que não tenha
apelado de sentença que lhe tenha sido desfavorável. Antes do Resp. n.
905.771/CE de Relatoria do Ministro Teori Zavascki, entendia-se possível o
instituto da preclusão lógica em face da Fazenda Pública em casos como estes.
Entretanto
a partir do leading case citado o Colendo
Superior Tribunal de Justiça passou a entender pela inviabilidade de aplicação da
preclusão lógica em face da Fazenda Pública. Nestes termos trazemos à baila o
presente o importante julgado:
PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – REEXAME NECESSÁRIO –
AUSÊNCIA DE APELAÇÃO DO ENTE PÚBLICO – PRECLUSÃO LÓGICA AFASTADA – CABIMENTO DO
RECURSO ESPECIAL. A Corte Especial,
no julgamento do REsp 905.771/CE (rel. Min. Teori Zavascki, julgado em
29/06/2010, acórdão pendente de publicação), afastou a tese da preclusão lógica
e adotou o entendimento de que a Fazenda Pública, ainda que não tenha
apresentado recurso de apelação contra a sentença que lhe foi desfavorável,
pode interpor recurso especial. 2. Embargos de divergência conhecidos e
providos. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.119.666 - RS
(2010/0065294-1). Rel. Min. Eliana Calmon,
julgados em 1º/9/2010. (grifo nosso).
Do
julgado acima denota-se a posição do Colendo Superior Tribunal de Justiça pela
inaplicabilidade do instituto da preclusão lógica em face da Fazenda
Pública em casos de reexame necessário.
Comentando
o assunto os Professores Leonardo Cunha e Fredie Didier lecionam que[1]:
Esse é, então, o atual entendimento do STJ: cabe o recurso
especial em reexame necessário. Não há qualquer tipo de preclusão na ausência
de apelação, não havendo óbice à interposição de recurso especial contra o
acórdão que julga o reexame necessário. É possível, ainda, que o erro de procedimento ou de julgamento
surja no acórdão que apreciou o reexame necessário, não havendo, portanto,
óbice à interposição do recurso especial. A falta de interposição do recurso é
um ato-fato, ou seja, independe da vontade. Não se avalia a vontade. A parte
pode deixar de recorrer por diversos motivos, não importando qual foi a
vontade. Não há nenhum ato incompatível com a possibilidade futura de interpor
recurso especial. Nem se pode saber qual foi a vontade da Fazenda Pública. (grifo
nosso).
Entretanto
entende este autor, que o instituto da preclusão lógica com certeza deveria ser
aplicado à Fazenda pública, da mesma forma que se aplica ao particular. E mais,
conforme dito em aula pelo Professor Cássio Scarpinela Bueno “não se justifica
mais no Brasil o uso do instituto do reexame necessário. Com isso não se
fazendo mais necessário o uso do reexame com certeza deveria-se aplicar a
preclusão lógica mesmo tendo reexame, pois se continua o reexame deveria-se ao
menos aplicar-se a preclusão lógica em casos como da questão. Nesse sentido
BUENO critica o reexame necessário em artigo jurídico ao falar de Tutela
Antecipad[2]a:
Mas não é só de
ineficácia da tutela que vive ou que se caracteriza o“Poder Público em Juízo”.
Também o sistema recursal de quando é a Fazenda interessada em causa é diverso.
Assim o reexame necessário e o pedido
de suspensão de segurança. Providências e institutos que, se é que já se
justificaram no tempo e na história do direito processual brasileiro, hoje já
não se justificam. Não vou polemizar o tema por falta de tempo. Destaco
apenas que, enquanto para os particulares descontentes com decisões dos
Tribunais relativas a liminares confirmadas ou negadas originariamente ou em
grau recursal há o sistema dos recursos extraordinário e especial retidos (CPC,
art. 542, § 3º) há, hoje, para as pessoas jurídicas de direito público, o instituto
do novo ou segundo pedido de suspensão, um verdadeiro atalho ou
trampolim para acesso imediato, fácil e econômico aos Tribunais Superiores para
corrigir e revogar decisões das Cortes Estaduais e Regionais, também criado
pela que hoje é a Medida Provisória nº 2.180 e que está nos parágrafos do art.
4º da Lei nº 8.437/92 e nos dois novos parágrafos do art. 4º da Lei nº
4.348/64. Sem preocupações relativas ao destrancamento dos recursos retidos,
sem preocupações como prequestionamento explícito, implícito, ficto ou
numérico; sem problemas relativos à revalorização da prova.
Com
isso demonstra brilhantemente o autor, que existe diversos institutos
processuais civis posto a disposição da Fazenda Pública, não se justificando
historicamente e processualmente a necessidade do reexame necessário.
Ante o exposto conclui-se que o colendo Superior Tribunal de Justiça
entendia não ser possível recurso especial (Resp.) em sede de reexame
necessário, quando a fazenda pública não apelava operando o instituto da preclusão
lógica. Referido entendimento veio a ser alterado, amoldando-se ao entendimento
majoritário da doutrina.
[1] DIDIER
Jr. Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Admissibilidade de
Recurso Especial em
Reexame Necessário: Novo Entendimento do STJ. Editora
Magister - Porto Alegre - RS. Publicado em: 22 set. 2010. Disponível em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=829>.
Acesso em: 14 fev. 2011.
[2] Cássio
Scarpinella Bueno: “PODER PÚBLICO EM JUÍZO: UMA PROPOSTA DE
SISTEMATIZAÇÃO. Texto revisto e ampliado da conferência proferida pelo autor
nas IV Jornadas de Direito Processual Civil no dia 7 de agosto de 2001, em
Fortaleza, CE. Publicado originalmente em Universitária: Revista do curso de
mestrado em Direito das Faculdades Integradas Toledo, vol. 2, n. 1.
Editora da Universidade: Araçatuba, 2001, páginas 53/108.
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