MODELO REGULAMENTAÇÃODE VISITA C.C. PEDIDO LIMINAR E AVERIGUAÇÃO DE ALIENAÇÃO PARENTAL

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ___ VARA CIVEl DA COMARCA DE ___________

Processo n____________

Requerente, brasileira, __________, portadora do RG nº SSP/SP, inscrita no CPF sob o nº ________________, domiciliada na Rua _____________, n.85, nesta cidade de Assis, vem mui respeitosamente à digna presença de Vossa Excelência, através de seu Advogado infra-assinado, mandato incluso, ajuizar a presente

AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS  C. C. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA E PEDIDO INCIDENTAL DE AVERIGUAÇÃO DE ALIENAÇÃO PARENTAL

                                                                    em face de _____________(alienante), brasileira, ___________________, residente e domiciliada na Rua__________________, n. , cidade de _______, Estado de São Paulo, pelos fatos narrados como se segue:

I – DOS FATOS

                                                                  A requerente é genitora da menor ______________, que encontra-se sobre sua guarda judicial, que por sua vez é genitora da requerente.

                                                                   A requerente e requerida não conversam em virtude de diversas falsas imputações proferidas pela requerida, em público e até mesmo judicialmente. Imputações estas proferidas pela requerida ao dizer que a requerente é garota de programa, usuária de drogas, entre outras formas de crime contra a honra.  Imputações estas que nunca corresponderam com a realidade, eis que a requerente sempre fora uma pessoa honesta e trabalhadora.

                                                                   A requerente trabalha há mais de dois anos como _______________, ambas da mesma empresa (declaração de vinculo empregatício em anexo).

                                                                  

                                                                   Apenas para fim de comprovações, a requerente pode ser encontrada de segunda à sábado, em horário comercial, local de trabalho, localizada na av. _________________ n. __________.

                                                                    A Requerida tenta por todos os meios abalar o lado sentimental da criança em relação a mãe, proibindo que a requerente veja ou que tenha a companhia da criança.  Com o desenvolvimento e crescimento das crianças essa rejeição poderá trazer consequências irreversíveis para as personalidades ainda em formação.

A requerente desde fevereiro deste ano, encontrou-se poucas vezes com sua filha, em todas ocasiões de forma precária. A requerente encontra-se em profunda tristeza, sofrimento afetivo, pela falta de convívio com sua filha, pessoa que ela mais ama, e sempre amará.

A requerente sonha todos os dias com esta nova regulamentação de visita.

A postulante, já tentou por diversas vezes de forma amigável regulamentar a visita, ocasiões estas em que a requerida nunca se mostrou interessada e sempre ignorava tais pedidos.

Sem contar, Excelência que a requerida transacionou com a requerente sobre a regulamentação da guarda, acordo este homologado por este r. juízo. 

Ocorre que, para não cumprir o acordo a requerida de forma maquiavélica fora até a Delegacia da Mulher e registrou uma falsa denuncia, em face da requerente, obtendo uma medida protetiva de urgência, conseguindo seu ímpeto de afastar a filha da mãe.

Excelência, a requerida nunca deixou sua filha desamparada, e todos meses faz pagamentos de roupas e demais despesas da criança.

Excelência, existem fundadas suspeitas da prática de alienação parental (programação mental) da requerida em face da menor.  Razão pela qual, desde já, requer-se a avaliação de assistente social, sobre a presença deste instituto em face da criança.

II – DO REGIME DE VISITAS

                                                         A Constituição Federal, o  Código Civil, bem como o Estatuto da Criança e Adolescente Asseguram o direito de serem visitados pelos pais a criança e adolescente. Vejamos:

E dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação ao esporte, ao lazer, à profissionalização, a cultura, a dignidade, ao respeito, à liberdade é a convivência familiar e comunitária. Além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, crueldade e opressão (ECA Art. 4 , p. 12).

                                                                Em atenção ao princípio do melhor interesse do menor, para que não haja a nefasta perda do contato dos filhos com o pai ou mãe (gênero) não guardião, resguarda-se a este último o direito (muito mais um dever, poder-dever, a chamada potestà do direito italiano) de visitas e de convivência com o filho ou filha, direito este que deve ser fixado, por acordo, pelos pais ou, na impossibilidade, por decisão judicial (art. 1.589 do Código Civil. 

                                                                Dissertando sobre o direito de visita, o brilhante Professor Paulo Luiz Netto Lôbo leciona:

O direito de visita, interpretado em conformidade com a Constituição (art. 227), é direito recíproco de pais e dos filhos à convivência, de assegurar a companhia de uns com os outros, independentemente da separação. Por isso, é mais correto dizer direito à convivência, ou à companhia, ou ao contato (permanente) do que direito de visita (episódica). O direito de visita não se restringe a visitar o filho na residência do guardião ou no local que este designe. Abrange o de ter o filho ‘em sua companhia’ e o de fiscalizar sua manutenção e educação, como prevê o art. 1.589 do Código Civil. O direito de ter o filho em sua companhia é expressão do direito à convivência familiar, que não pode ser restringido em regulamentação de visita. Uma coisa é a visita, outra a companhia ou convivência. O direito de visita, entendido como direito à companhia, é relação de reciprocidade, não podendo ser imposto quando o filho não o deseja, ou o repele [...]. (LÔBO, 2008, p. 174).

                                                                  Nesse sentido, propõe a requerente a requerida visitar a filha menor ao menos a cada final de semana alternado; outrossim, no dia de seu aniversário, no dia dos pais e no dia das crianças, finais de ano alternados entre natal ou ano novo.

III – DO AFETO

                                                                     O afeto que a mãe dedicou e dedicaria a filha, que é a preservação e continuidade da família, está sendo afastada pela conduta áspera e insensível da requerida.

                                                                      Mesmo vendo todas as suas tentativas serem frustradas pela requerida a requerida está inconformada em não poder exercer seu direito natural de mãe.

Cresce em seu coração um sentimento de saudade e emerge o receio de que a criança passe a apresentar uma atitude de rejeição pela requerida, o que pode acontecer em razão do afastamento entre elas.

Ressalta-se que o direito de visitas não está sendo exercido meramente por questão de capricho da requerida, que se encontra com a guarda da menor e tomando atitudes que obstam a genitora quaisquer outras formas de acordo, que não seja por meio desse provimento jurisdicional a que vem se socorrer.

O professor Paulo Lôbo, em sua obra – Código Civil Comentado – identifica que na Constituição existe quatro fundamentos essenciais do princípio da afetividade. Inicialmente, ele verifica a igualdade de todos os filhos independentemente da origem (art. 227, §6º, CF), em seguida, a adoção como escolha manejada em virtude do afeto, dando ao adotado direitos iguais ao do filho biológico (art. 227, §§ 5º e 6º, da CF), menciona, também, o reconhecimento e a tutela estatal da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os adotivos (art. 226, §4º, CF) e, por fim, o direito à convivência familiar como prioridade absoluta da criança e do adolescente (art. 227, CF).

O afeto, segundo Sérgio Resende Barros, não é somente um laço que envolve os integrante de uma família, é mais, é um viés externo que põe mais humanidade em cada família, compondo o que ele chama de família universal, cujo lar é a aldeia global, mas cuja origem sempre será, como sempre foi, a família. (Sérgio Resende de Barros, Direitos Humanos da família, pág.: 142)

Ao caso, temos em analogia o Direito de Visita dos pais, consubstanciado no bojo da Lei 6. 515/77 em seu art. 15.” Os pais em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”. Este direito é complementado pelo comentário de RODRIGUÊS (1997: p. 26 ) “ latu sensu, de se comunicar com eles, implicando, portanto, o direito de correspondência, que não pode ser obstruído nem embargado, salvo intercorrendo motivo legítimo”.

A doutrina pátria corroba do seguinte entendimento, veja-se: ....não são poucos os pais renitentes nas concessões de visitas, tomando-as como meio exclusivo de satisfação íntima da outra parte, contra a qual alimentam mágoas que reclamam compensação. Transformam o direito em paixão e os filhos em instrumentos de revide, cercando-lhes o contato e a comunicação efetivos. Os juizes insistem na tentativa de os convencer da absoluta necessidade desse intercurso. Quem lida com problemas psicológicos sabe que a introdução da figura paterna ou materna, quando deficiente ou precária, conduz a desajustamento na área da sexualidade.(PELUSO, 1983: p. 30)

A garantia do Direito de Visita proporciona a continuidade da relação de convivência entre pais e filhos, na preocupação maior, com as prioridades fundamentais de relacionamento, amparados no respeito aos direitos preservando os laços familiares. O impedimento à essa convivência, são prejudiciais à criança e ao adolescente.

Pois o afastamento de crianças e adolescentes da presença dos pais, sem levar em consideração a sua vontade, requer as devidas penalidades.

IV – DA SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL (PROGRAMAÇÃO MENTAL).

Excelência, a conduta da requerida de forma a fazer manobras, afim de impedir o contato afetivo entre mãe e filha, atualmente configura-se como Síndrome de Alienação Parental ou Programação mental da criança em face de sua genitora.

Excelência antes de 2010, fatos como estes eram comum de acontecer e ainda o é,  entranto, em razão da Lei, fatos  como estes devem ser repelidos pelo Juízo e fiscalizados pelo Ministério Público.

Não obstante, há de se ressaltar que, no âmbito da guarda unilateral e do direito de visita, há muito mais espaço para que um dos genitores, geralmente a mãe, se utilize dos seus próprios filhos como "arma", instrumento de vingança e chantagem contra o seu antigo consorte, atitude passional decorrente das inúmeras frustrações advindas do fim do relacionamento amoroso, o que é altamente prejudicial à situação dos menores, que acabam se distanciando deste segundo genitor, em virtude de uma concepção distorcida acerca do mesmo, a qual é fomentada, de inúmeras formas, pelo primeiro, proporcionando graves abalos na formação psíquica de pessoas de tão tenra idade, fenômeno que já foi alcunhado como Fenômeno da Alienação Parental, responsável pela Síndrome da Alienação Parental (SAP ou PAS).

Discorrendo sobre esses temas com maestria, a Professora Giselle Câmara Groeninga leciona:

Segundo Gardner: ‘A Síndrome da Alienação Parental é uma das doenças que emerge quase que exclusivamente no contexto das disputas pela guarda. Nesta doença, um dos genitores (o alienador, o genitor alienante, o genitor PAS-indutor) empreende um programa de denegrir o outro genitor (o genitor alienado, a vítima, o genitor denegrido). No entanto, este não é simplesmente uma questão de ‘lavagem cerebral’ ou ‘programação’ na qual a criança contribui com seus próprios elementos na campanha de denegrir. É esta combinação de fatores que justificadamente garantem a designação de PAS [...]. Na PAS, os pólos dos impasses judiciais seriam compostos por um genitor alienador e um genitor alienado. Como apontado no início deste texto, seria fundamental considerar as contribuições do contexto judicial para a instalação de dita síndrome, ou Fenômeno de Alienação Parental, como se defende aqui ser mais apropriado denominar [...]. O genitor alienante seria, em geral, a mãe que costuma deter a guarda, e que a exerceria de forma tirânica. Inegável é a grande influência que a mãe exerce nos filhos pequenos, dada a natural seqüência de um vínculo biológico para o psíquico e afetivo. O que se observa é que há mães que utilizam sim de forma abusiva, consciente e inconscientemente, o vínculo de dependência não só física, mas, sobretudo, psíquica que a criança tem para com ela [...]. (GROENINGA, 2008, p. 122-123)

                                                                 Nestes termos ostenta a Lei N. 12.318 de 26 de agosto de 2010, in literis:

Art. 2^o  Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. 

Parágrafo único.  São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:  

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; 

II - dificultar o exercício da autoridade parental; 

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; 

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

(...)

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;  (grifamos). 

                                                                 Com efeito Excelência, a conduta da requerida amolda-se corretamente aos incisos I, II, IV, e VI do art. 2º da citada lei.

                                                                  Esclarece os dispositivos 3º e 4º da referida Lei que:

 3^o  A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda. 

Art. 4^o  Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso. (grifamos).

                                                                     Desta forma, identificada a Alienação parental requer-se nos termos do art. 6 da referida Lei, que seja  Advertida (I) a  requerida (alienadora), bem como seja ampliado o regime de convivência em favor da requerente (genitora alienada).

V – DA TUTELA ANTECIPADA

Assim, busca do Judiciário a tutela antecipada pela razão emergencial que a medida comporta, para que a requerente possa permanecer com a criança nos seguintes termos:

A requerente propõem a requerida visitar as filha menor ao menos a cada final de semana alternado; outrossim, no dia de seu aniversário, no dia dos pais e no dia das crianças, finais de ano alternados entre natal ou ano novo.

Ante as questões fática e jurídica lançadas na presente inicial, presentes os requisitos do artigo 273 caput do Código de Processo Civil que autoriza a tutela antecipada, requer, que, após a oitiva do Douto Representante do Ministério Público perante Vossa Excelência, seja autorizada a Requerente a visitar a filha, concedendo-se a tutela antecipada e ao final seja julgada procedente a presente ação, com a regulamentação da visita.

 

VI – DOS PEDIDOS

Diante do exposto, e estando preenchidos todos os requisitos legais REQUER a Vossa Excelência, tendo se manifestado o Ilustre representante do Ministério Público:

a) determine a citação da requerida, no endereço declinado no preâmbulo para conhecer dos termos da presente, e o processamento desta inicial, sob pena de revelia, para, ao final citada e intimada dos termos desta inicial, sob pena de serem decretados os efeitos da revelia, em conformidade com o artigo 319 do Código de Processo Civil.

b) o deferimento da tutela antecipada e ao final sua manutenção com a procedência da ação, bem como o deferimento de todos os pedidos, nos termos desta inicial.

c) Requer-se a realização de perícia junto a criança para fins de identificação do instituto da alienação parental, nos termos da lei, bem como pela apresentação de quesitos por este defensor, a serem respondidos pelos especialistas, bem como aplicação das sanções do art. 6º da  Lei 12.318/10;

d) Os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos da Lei nº 1060/50 e, notadamente, o artigo 3º e os seus incisos I, II, III e V dessa Lei, no que se refere às suas isenções, por ser a requerida pessoa pobre, na acepção jurídica do termo, que não pode arcar com os custos do trâmite processual, sem que haja prejuízo próprio e de sua família (declaração de pobreza e comprovante de renda em anexo).

Protesta pela produção de todos os meios de prova em Direito e processualmente admitidas, especialmente juntada de documentos, oitiva de testemunhas, perícias etc, o quanto exija o controvertido nos autos.

Indica, para os fins do art. 39, I, do Código de Processo Civil, o endereço impresso na presente.

Outrossim, protesta para que conste o nome dos Advogados da Requerente, Carlos Augusto Passos dos Santos e Marcos Vinicius Válio, ambos devidamente inscritos nos quadros da OAB/SP, 27ª Subseção de Assis, nas publicações dos r. despachos e decisões prolatadas por Vossa Excelência.

Como observância do disposto no último requisito do artigo 282 do Código de Processo Civil, em especial o preceituado no inciso V, atribui-se à causa presente o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais).

Nos termos da presente, ainda requer-se: autuação, distribuição e juntada dos inclusos documentos, e, estando a petição inicial em consonância com os requisitos dos artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil, na forma da lei,

nestes termos,

pede e aguarda deferimento.

Assis,   11 de janeiro de 2010.

CARLOS AUGUSTO PASSOS DOS SANTOS

                    OAB/SP 300.243

 MARCOS VINICIUS VALIO

          OAB/SP 216.611

Princípio da Culpabilidade e exclusão penal do agente.

Princípio da Culpabilidade e exclusão penal do agente.

Fonte: http://atualidadesdodireito.com.br/iaraboldrini/2011/11/20/principio-da-culpabilidade-e-exclusao-penal-do-agente/

Grande parte da doutrina penal moderna entende que a culpabilidade é um dos elementos constitutivos do conceito analítico de crime, cabendo a ela a função de analisar a possibilidade de imputar o injusto ao seu autor (crime é fato típico, antijurídico e culpável). A expressão nulla poena sine culpa significa que jamais será imposta pena sem que tenha o agente atuado culpavelmente. Sem culpabilidade não pode haver pena.

O princípio da culpabilidade, ademais, visa à eliminação da responsabilidade puramente objetiva, porque determina que se proceda a uma avaliação do fato em face do agente. No antigo sistema, antes de se desenvolverem os fundamentos dogmáticos do conceito de crime, a responsabilidade se assentava no princípio do versari in re illicita, segundo o qual todo aquele que tivesse realizado uma conduta irregular deveria responder por ela, independentemente de qualquer outra condição. Por outro lado, no direito moderno, a culpabilidade tem por base o fato e não as tendências ou disposições do autor. Com a culpabilidade se pronuncia sobre o autor, pessoalmente, em decorrência do fato por ele praticado e não de seu caráter, conduta de vida ou defeitos pessoais, um juízo de inadequação, pelo qual se afirma sua responsabilidade frente à ordem jurídica. Trata-se, assim, de um juízo jurídico e não moral.

A antiga postura de considerar que na culpabilidade se pronuncia um juízo de reprovabilidade sobre o autor está hoje em franca discussão. Os partidários da teoria finalista, ao proporem uma separação essencial entre os elementos do tipo e da culpabilidade, mediante a exclusão de seus elementos subjetivos, fixaram o conteúdo da culpabilidade no juízo de reprovabilidade. Mas a abertura funcional, proposta por Roxin e outros, passa a relacionar a culpabilidade aos objetivos preventivos da pena. Com isso, cria-se a base para reformular também o conteúdo de seu juízo: em lugar de juízo de reprovaçāo, que a poderia confundir com juízos de caráter moral, tem lugar um juízo de inadequaçāo. Esse é talvez o ponto nodal da questāo da culpabilidade. Como consequência, ademais, de um juízo de inadequaçāo, será possível conduzi-la em um sentido mais limitativo do que propriamente repressivo.

De acordo com essa nova tendência se manifesta TAVARES (2009, p. 412) “a culpabilidade desempenha, assim, o papel de filtrar as proibições e imposições normativas com vistas a proteger, em primeiro plano, a liberdade pessoal como pressuposto essencial da ordem jurídica."

Ainda o mesmo autor reforça esse argumento em obra específica sobre o tema:

O juízo de culpabilidade se inicia como um juízo negativo da capacidade de motivação. Esse juízo deve ser emitido como uma condição essencial da culpabilidade em um estado de garantia e não pode ser substituído por outras formulaçōes, sob pena de vir a se confundir com um juízo puramente moral (TAVARES, 2011, p. 133).

Com base nisso se pode dizer que a culpabilidade dever ser vista hoje como um elemento de garantia e não mais como manifestação moral, que está de acordo com uma ordem constutucional orientada pelo princípio da ultima ratio.

Atendendo a essa postura funcional, pode-se dizer que a culpabilidade conta com três requisitos, quais sejam, a capacidade de entender e de querer, a consciência da ilicitude e a normalidade das circunstâncias, manifestada pela exigibilidade de conduta diversa. Por meio desses elementos será possível aferir se o sujeito estava ou não capacitado a ser orientado pela motivação engendrada pela norma e, assim, merecer ou não os efeitos preventivos do direito penal.

Exclui-se a responsabilidade penal do agente sob a perspectiva da culpabilidade quando um desses requisitos é afetado. As causas excludentes da culpabilidade se dividem em grupos que abordam a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. 

A causa que afetar qualquer desses requisitos pode conduzir à eliminação da culpabilidade. Essas causas podem ser de ordem biológica ou psicológica, como, por exemplo, a doença mental ou o desenvolvimento mental incompleto ou retardado, a menoridade, a embriaguez completa e fortuita, e também de ordem psicológico-normativa, como o desconhecimento da proibição. Conjugadas essas causas a juízos normativos podem embasar a exclusão da culpabilidade. 

Assim, o desconhecimento da proibição, quando inevitável, dá lugar ao erro de proibição direto ou mesmo à descriminante putativa fática, nos quais se opera uma exclusão da consciência potencial da ilicitude e, consequentemente, da culpabilidade. Já a exigibilidade de conduta diversa pode ser afetada pela coação moral irresistível, obediência hierárquica e outras situaçōes semelhantes, até mesmo representadas por uma cláusula geral de inexigibilidade de conduta diversa, de modo a desculpar a conduta do agente.

Dentro desse panorama, deve-se ressaltar que todo juízo de culpabilidade pressupōe uma capacidade de culpabilidade, até mesmo para as teorias da reprovaçāo, como proposto na obra de Wezel. Este, aliás, não se descura disso, ao afirmar que:

A capacidade de culpabilidade tem, portanto, um momento cognoscitivo (intelectivo) e um de vontade (volitivo): a capacidade de compreensão do injusto e de determinação da vontade (conforme o sentido). Somente esses momentos em conjunto constituem a capacidade de culpabilidade. Quando por faltar maturidade ou em consequência de estados mentais anormais não se verificar um desses momentos, o autor não será capaz de culpabilidade (WELZEL, 1970, p. 216).

Embora finalista, parece que Welzel, aqui, se orienta de modo funcional, uma vez que, se a capacidade de culpabilidade está amparada em momentos intelectivos e volitivos, seu exame não pode estar dissociado do juízo acerca da capacidade de motivação do agente.

TAVARES, Juarez. Teoria do crime culposo. 3º ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

TAVARES, Juarez. Culpabilidade e individualização da pena. Cem Anos de Reprovação. Rio de Janeiro: Revan, 2011.

WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Tradução de Juan Bustos Ramírez e Sergio Yañez Peres. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1970.

Maior de 14, menor de 16: “abolitio criminis” na corrupção de menor

Maior de 14, menor de 16: “abolitio criminis” na corrupção de menor

Síntese da decisão:

Com a nova sistemática legal do crime de corrupção de menores (art. 218, CP), trazida pela Lei 12.015/09, há lacuna legislativa para o caso de prática consentida de conjunção carnal ou ato de libidinagem com maior de 14 e menor de 18 anos, que não esteja inserido em um contexto de favorecimento de prostituição ou outra forma de exploração sexual.

Este posicionamento fundamentou a declaração de extinção da punibilidade, pela abolitio criminis (art. 107, III, CP), de um professor que manteve relação sexual com sua aluna de 14 anos.

A orientação é da Quinta Turma do STJ, que acompanhou o voto da relatora do recurso, a Min. Laurita Vaz.

Trata-se de entendimento que já foi anteriormente fixado pela mesma Quinta Turma do STJ, ao apreciar um caso de um homem que manteve relações com adolescente de 15 anos que prestava serviços domésticos em sua casa (HC 187.471/AC – 04.11.11).

Fonte:

http://atualidadesdodireito.com.br/blog/2012/07/02/maior-de-14-menor-de-16-abolitio-criminis-na-corrupcao-de-menores/

DECISÃO DO STJ SOBRE ESTUPRO DE VULNERÁVEL

PENAL. EXPLORAÇÃO SEXUAL. ART. 244-A DO ECA. RÉUS QUE SE APROVEITAM DOS SERVIÇOS PRESTADOS. VÍTIMAS JÁ INICIADAS NA PROSTITUIÇÃO. NÃO-ENQUADRAMENTO NO TIPO PENAL. EXPLORAÇÃO POR PARTE DOS AGENTES NÃO-CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.244-AECA1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que o crime previsto no art. 244-A do ECA não abrange a figura do cliente ocasional, diante da ausência de exploração sexual nos termos da definição legal. Exige-se a submissão do infante à prostituição ou à exploração sexual, o que não ocorreu no presente feito. REsp 884.333/SC, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ 29/6/07.244-AECA2. Recurso especial improvido

(820018 MS 2006/0028401-0, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 05/05/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2009)

Ministro Poeta Carlos Ayres Britto

Carlos Ayres Britto - Trechos de Poemas

“Os Juízes precisam ler mais

poesia, romances e jornais

para entender mais a

realidade da sociedade.”

Carlos Ayres Britto - O Jurista Poeta

Namore bem com a vida.
Deixe que ela seduza você.
Permita-se ter um caso de amor
Com ela,
Mas não pare por aí:
(...)
Faça tudo isso e prove da vida
Como do néctar das flores
Prova o colibri,
Sem se perguntar se existe outro céu
Fora daqui.


A vida se quer objeto de cama e mesa.
(...)
E por isso desfrutemos das coisas
a todo momento,
a cada minuto,
senão a vida se cobre de luto. 


(...)
O que importa é viver o nosso amor
Como se ele nunca fosse ter um fim.
E quando o fim chegar
- Se é que vai chegar um fim – 
eu possa dizer que um tempo todo
eu dei a ti tudo de mim
e tu possas dizer que houve todo um tempo
em que me destes tudo quanto havia em ti. 
(...)


O capital reduz
Homem do povo a animal,
E quando o homem do povo
Se comporta como animal,
O capital exige contra ele
A pena capital.
(Pena de morte, 177)


Aquele que passa fome
Fica tão prisioneiro da sua fome
Que não lhe sobra liberdade
Pra mais nada.

“Militares que desonraram as Forças armadas, a Pátria, a Humanidade, e Deus”.

“Torturador é um monstro, desnaturado, um tarado…é uma espécie de cascavel que morde o som do próprio chocalho.



Fonte: http://linguaarocaraideia.blogspot.com.br/2011/11/carlos-ayres-britto-trechos-de-poemas.html

Modelo Incidente na Execução: Conversão da Pena de Restritiva de Liberdade em Restritiva de Direitos no Tráfico Privilegiado

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DA COMARCA DE _______________

          CAD:­­­­­­­­­­­­­­­_________

                                              

INJUSTIÇADO DA SILVA, filho de ___________ e de ____________, atualmente preso e recolhido na _____________ de ____ de ___________, residente e domiciliado à Rua _________n. __________Cidade de _______Estado de _________, por intermédio do seu Advogado Procurador (procuração em anexo) ____________, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para formular pedido de

CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS

com fulcro nos artigos 43 e ss. do Código Penal, combinado com o artigo 66, inc. V, alínea “c” da Lei de Execução Penal, pelos motivos fáticos e jurídicos a seguir expostos:

1. DOS FATOS

                                          O requerente foi preso em flagrante no dia __________ pela prática do delito descrito no artigo 33, §4, da Lei 11.343/06, nos autos n. _____________, 5ª Vara Criminal da comarca de Jurubeba Bahia, no qual foi condenado à pena de 03 ano, e 04 meses em regime inicialmente fechado.

O mencionado artigo 33, §4, da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) dispõe:

“§ 4^o  Nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

E o artigo 44 prescreve:

“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”

Contudo, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a expressão “vedada a conversão em penas restritiva de direitos”, contidas, respectivamente, nos artigos 33, §4º e 44, ambos da Lei 11.343/2006, ou seja, possibilitou a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito.

Pacificando o assunto a resolução n. 05, do Senado, publicada em 16 de fevereiro de 2012, suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Assim sendo, o requerente faz jus à conversão da pena privativa de liberdade, a qual foi fixada na sentença, em pena restritiva de direitos, sob pena de constrangimento ilegal.

2. Do Direito e a posição do Supremo Tribunal Federal:

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 21 de setembro de 2010, ao qual compete o controle da constitucionalidade das normas também pela incidental (artigo 97 da Constituição Federal e artigos 176 e 177 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), declarou por maioria de votos a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direito”, contidas, respectivamente, nos artigos 33, §4º e 44, ambos da Lei 11.343/2006.

Entenderam os ilustres Ministros, à luz do art. 5º, incisos XXXV, XLVI e LIV, da Constituição Federal que mencionados dispositivos da Lei de Drogas, ao vedarem a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos in abstrato, furtavam da esfera da atuação jurisdicional a possibilidade de, no caso concreto, quando cabível, diante do preenchimento de condições objetivas e subjetivas exigidas pelo réu, aplicar a medida despenalizadora, negando observância, assim, ao princípio da individualização da pena.

É o que se depreende do seguinte julgado:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material.

2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória.

3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.

4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente. Decisão (STF - HC 97256 / RS – TRIBUNAL PLANO. Rel. Min Ayres Britto -
Julgamento:  01/09/2010).

O Colendo Tribunal entendeu de forma correta, eis que a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos viola o princípio da igualdade, além do princípio da individualização da pena, conforme argumentado acima

O princípio da igualdade, inserto no art. 5º, caput, da Constituição Federal dispõe no inciso XLIII, de forma implícita que os crimes hediondos e os equiparados a hediondos (tráfico de drogas, tortura e terrorismo) merecem o mesmo tratamento. Tanto é assim que, para todos esses delitos, é vedado indistintamente conceder benefício de anistia, graça ou fiança.

                                            Assim, não assistia razão ao legislador quando vedava a possibilidade de conversão para pena restritiva de direitos apenas para o delito de tráfico de drogas, não o fazendo para os crimes hediondos e os demais crimes a ele equiparados.

Sobre o assunto já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA VEDAÇÃO À CONVERSÃO DA PENA, POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO HC N.º 97.256/RS. REGIME INICIAL FECHADO. MITIGAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ADMITIDA, QUANDO, APLICADA A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06, FOR SUBSTITUÍDA A PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PRECEDENTES DO STF E STJ. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(...)

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.° 97.256/RS, Rel. Ministro AYRES BRITTO, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006.

3. O regime inicial fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007, que deu nova redação ao § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, ressalvada a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando, quando, aplicada a causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da lei n.º 11.343/06, for substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a fim de adequar a reprimenda ao benefício concedido justamente para evitar o encarceramento. Precedentes do STF e do STJ.

4. Ordem concedida para, mantida a condenação, reformar o acórdão impugnado e a sentença condenatória, a fim de estabelecer o regime inicial aberto, substituindo a pena reclusiva por duas sanções restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo das Execuções.

(HC 203.835/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 22/09/2011)

Na mesma toada posicionou-se o Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO. ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/06. PENA FINAL FIXADA EM 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO. RÉU PRIMÁRIO, SEM ANTECEDENTES E AUSENTE COMPROVAÇÃO DE ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS AFIRMADAS NA SENTENÇA. PENA IMPOSTA E PARTICULARIDADES DA ESPÉCIE QUE AFASTAM A NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. PLEITO PELA POSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DE PARTE DO ART. 44 DA LEI 11.343/06, QUE VEDA A LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRECEDENTE DO STF. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS OU CUMPRIMENTO EM REGIME ABERTO, CABÍVEIS, EM TESE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, "C" DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DO STF (HC 105.779/SP). MATÉRIA QUE DEVE SER APRECIADA NO RECURSO DE APELAÇÃO. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. ORDEM CONHECIDA EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA.

(Processo: 854615-8 - Relator(a): Carlos Henrique Licheski Klein - Órgão Julgador: 4ª Câmara Criminal - Comarca: Londrina - Data do Julgamento: 15/12/2011 19:00:00 Fonte/Data da Publicação: DJ: 784 18/01/2012).

E Ainda:

EMENTA: TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA. APROXIMADAMENTE 10g DE `CRACK' E 4g DE COCAÍNA APREENDIDAS. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. VARIEDADE E LESIVIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. PATAMAR DE 1/2 ADEQUADO. PENA READEQUADA. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CONVERSÃO EM PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Não há um critério objetivo para a determinação do quantum da pena a ser reduzido pela aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. A quantidade e qualidade da droga, porém, deve ser devidamente analisada a fim de se determinar um valor justo a ser aplicado, de modo que no presente caso não cabe a aplicação nem do valor máximo, nem do mínimo, sendo que melhor se adéqua um montante intermediário. 2- O óbice à conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos foi abolido incidentalmente pelo Supremo Tribunal Federal, de modo que, cumpridos os requisitos estabelecidos no Código Penal, cabe realizar a substituição da reprimenda.  (Processo:  857020-1- Relator(a): Miguel Pessoa - Órgão Julgador: 4ª Câmara Criminal - Comarca: Londrina - Data do Julgamento: 19/04/2012, Fonte/Data da Publicação: DJ: 784  07/05/2012).

                                            

                                           Por fim, como já dito alhures a resolução n. 05, de 2012, do Senado Federal, publicada em 16 de fevereiro de 2012, rechaçou do ordenamento jurídico a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

                                            Com a resolução 05/12 do Senado, deixa de haver vedação abstrata de penas alternativas para condenados por tráfico na forma do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas.

                                            Caberá aos juízes, nesses casos, verificar o cabimento das penas restritivas de direitos na forma dos artigos 44 e seguintes do Código Penal.

Verifica-se que, a partir desses julgados do Pleno do STF, do STJ e do TJPR, confirmados pela Resolução Senatorial, há possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, desde que os requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal estejam presentes, os quais são:

“I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

 II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”.

Comprova-se, por meio da leitura da respectiva sentença (na parte que diz respeito à dosimetria da pena) que o requerente preenche todos os referidos requisitos. Logo, a pena privativa de liberdade a eles imposta pode e deve ser convertida da por pena restritiva de direitos, já que as penas fixadas se encontram dentro do limite previsto no inciso I, do artigo 44, do Código Penal.

A decisão condenatória não pode simplesmente violar o princípio constitucional da individualização da pena e fixar o regime inicialmente fechado, sem justificar porque o magistrado sentenciante deixou de substituir a pena privativa por pena alternativa, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade passível de correção via habeas corpus.

Com efeito, outra alternativa não há que a de deferir a pretensão aqui deduzida, com a aplicação do disposto nos artigos 43 e seguintes do Código Penal, já que, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal do Estado do Paraná, confirmada pelo Senado Federal, é forçoso concluir que a pena fixada para o crime de tráfico de drogas, igual ou inferior a 04 (quatro) anos, para condenados primário, deve ser, motivadamente, substituída por pena restritiva de direitos, por ocasião da sentença condenatória, o que in casu não ocorreu.

3. Da Falta Grave

Excelência, o requerente cometeu falta grave no decurso de sua execução.

Entretanto referida falta não tem o condão de impedir o benefício pleiteado pelo requerente, eis que não há restrição legal  prevista no art. 44. do CP.

Os requisitos enumerados nos incisos do art. 44, são numerus clausus, qualquer interpretação contrária incorrerá em analogia in malam partem, proibida do ordenamento jurídico penal.

De outra banda, se a lei não criou outros requisitos, não cabe ao aplicador da lei criar.

Ressalta-se que o condenado não pode ter o seu mérito, para o incidente de conversão da pena, aferido com base em fatos passados, sob pena de se transformar em requisito de ordem objetiva aquele que deve ser de ordem subjetiva, não atendendo aos objetivos de ressocialização do condenado a consideração de uma circunstância que não foi considerada pelo legislador.

De toda sorte, o requerente já cumpriu mais de 2 (dois) anos de sua reprimenda, restando apenas 1 (um) ano e quatro (4) meses de  sua reprimenda, a ser convertida em restritiva de direitos.  Portanto fazendo jus ao referido benefício.

3.1 Reparação do Dano

O requerente é pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não reunindo condições econômicas de reparar o dano causado pelo delito praticado.

3.2. Dos pedidos

Isto posto, considerando que o requerente é primário, condenado por tráfico de drogas, com pena inferior à 04 (quatro) anos, e está recolhido indevidamente na Casa de Custódia de Londrina, requer:

a) seja determinada a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, com fundamento nos artigos 43 e seguintes do Código Penal, por ser medida de inteira justiça.

b) seja determinada a imediata expedição de alvará de soltura em favor do requerente, o qual, após as formalidades legais, deverá ser imediatamente colocado em liberdade;

Nestes termos,

Pede Deferimento

Londrina, 27 de Junho de 2012.

                                               Carlos Augusto Passos dos Santos

                        OAB/SP 300.243