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quinta-feira, 26 de julho de 2012

Erro da modalidade de licitação pelo Administrador Público é caso de improbidade Adaministrativa?

Vai depender do caso concreto, para Colendo Superior Tribunal de Justiça o mero erro da modalidade licitatória não é caso de Improbidade Administrativa.

Entretanto no caso de erro de licitação em que o vencedor da modalidade licitatória seja a filha do prefeito, sobrinhos etc, o STJ entende que é caso se improbidade administrativa.

Um ato que isoladamente não configura improbidade administrativa, quando combinado com outros, pode caracterizar a conduta ilícita, conforme entendimento da Segunda Turma do STJ. A hipótese ocorreu com um prefeito que realizou licitação em modalidade inadequada, afinal vencida por empresa que tinha sua filha como sócia. [1].

Segundo o ministro Mauro Campbell, relator do REsp 1.245.765, a participação da filha do prefeito em quadro societário de empresa vencedora de licitação, isoladamente, não constituiu ato de improbidade administrativa. A jurisprudência também não enquadra na LIA (Lei de Improbidade Administrativa) uma inadequação em licitação, por si só. “O que se observa são vários elementos que, soltos, de per si, não configurariam, em tese, improbidade administrativa, mas que, somados, formam um panorama configurador de desconsideração do princípio da legalidade e da moralidade administrativa, atraindo a incidência do artigo 11 da Lei 8.429”, afirmou Campbell.


Nesse sentido segue a ementa do Leanding Case citado:



ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARTA-CONVITE. MODALIDADE  DE LICITAÇÃO INADEQUADA. LICITANTE VENCEDORA. QUADRO SOCIETÁRIO. FILHA DO PREFEITO. VIOLAÇÃO AO ART. 11 DA LEI N. 8.429⁄92. CARACTERIZAÇÃO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE.   1. Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada em face de ex-Prefeito e de sociedades empresárias (postos de gasolina) em razão da contratação alegadamente ilegal dos referidos postos pela Municipalidade. A ação é fundada no art. 11 da Lei n. 8.429⁄92. 2. Nas razões recursais, sustenta o Ministério Público estadual ter havido violação aos arts. 4º, 11 e 21 da Lei n. 8.429⁄92, uma vez que (i) fere a moralidade administrativa a contratação de empresa  cujo quadro societário conta com filha de Prefeito e (ii) está caracterizada a má-fé na espécie, a teor do fracionamento indevido do objeto licitado e dos diversos favorecimentos pessoais ocorridos. 3. Resumidamente, foram os seguintes os argumentos da instância ordinária para afastar o pedido de condenação por improbidade administrativa formulado pelo recorrente com base no art. 11 da Lei n. 8.429⁄92: (a) realização de licitação prévia para a contratação; (b) inexistência de prejuízo ao erário; e (c) não-comprovação de dolo ou má-fé dos envolvidos. Trechos dos acórdãos recorridos. 4. Como se observa, os fatos estão bem delimitados pela origem no acórdão da apelação, que foi confirmado pelo acórdão dos embargos infringentes, o que está sujeita a exame nesta Corte Superior é a simples qualificação jurídica desse quadro fático-probatório, não sendo aplicável, pois, sua Súmula n. 7. 5. Em primeiro lugar, é de se afastar o argumento (b), retro, porque pacífico no Superior Tribunal de Justiça entendimento segundo o qual, para o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n. 8.429⁄92, é despicienda a caracterização do dano ao erário e do enriquecimento ilícito. Confiram-se os seguintes precedentes: REsp 1.119.657⁄MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 30.9.2009, e REsp 799.094⁄SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 16.9.2008. 6. Em segundo lugar, acredito que a análise do argumento (a) está essencialmente ligada ao enfrentamento do argumento (c).
7. Não há como afastar a conclusão da origem no sentido de que, isoladamente, o simples fato de a filha do Prefeito compor o quadro societário de uma das empresas vencedora da licitação não constitui ato de improbidade administrativa. 8. Ocorre que, na hipótese dos autos, este não é um dado isolado. Ao contrário, a perícia - conforme consignado no próprio acórdão recorrido - deixou consignado que a modalidade de licitação escolhida (carta-convite) era inadequada para promover a contratação pretendida, em razão do valor do objeto licitado. 9. Daí porque o que se tem, no caso concreto, não é a formulação, pelo Parquet estadual, de uma proposta de condenação por improbidade administrativa com fundamento único e exclusivo na relação de parentesco entre o contratante e o quadro societário da empresa contratada. 10. No esforço de desenhar o elemento subjetivo da conduta, os aplicadores da Lei n. 8.429⁄92 podem e devem guardar atenção às circunstâncias objetivas do caso concreto, porque, sem qualquer sombra de dúvida, elas podem levar à caracterização do dolo, da má-fé. 11. Na verdade, na hipótese em exame - lembre-se: já se adotando a melhor versão dos fatos para os recorridos -, o que se observa são vários elementos que, soltos, de per se, não configurariam em tese improbidade administrativa, mas que, somados, foram um panorama configurador de desconsideração do princípio da legalidade e da moralidade administrativa, atraindo a incidência do art. 11 da Lei n. 8.429⁄92. 12. O fato de a filha do Prefeito compor uma sociedade contratada com base em licitação inadequada, por vícios na escolha de modalidade, são circunstâncias objetivas (declaradas no acórdão recorrido) que induzem à configuração do elemento subjetivo doloso, bastante para, junto com os outros elementos exigidos pelo art. 11 da LIA, atrair-lhe a incidência. 13. Pontue-se, antes de finalizar, que a prova do móvel do agente pode se tornar impossível se se impuser que o dolo seja demonstrado de forma inafastável, extreme de dúvidas. Pelas limitações de tempo e de procedimento mesmo, inerentes ao Direito Processual, não é factível exigir do Ministério Público e da Magistratura uma demonstração cabal, definitiva, mais-que-contundente de dolo, porque isto seria impor ao Processo Civil algo que ele não pode alcançar: a verdade real. 14. Recurso especial provido. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.245.765 – MG, Relator Min. Mauro Campbell Marques- Julgado em  28 de junho de 2011, - DJe: 03/08/2011). (grifo nosso).







[1]  http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=103422

quarta-feira, 25 de julho de 2012

Sobre a obrigatoriedade de licitar, prevista como regra na CF e na Lei nº 8.666/93, como está a situação dos conselhos de classe, da Petrobrás, das Organizações Sociais e das OSCIP’s?



Denominada     de licitação a forma de contratação realizada pela Administração Pública regulada pela Lei n. 8666-93. A licitação é gênero que se divide em seis espécies de licitação, a saber: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão. De todas essas espécies a única regulada por lei específica e o pregão regulado em âmbito federal pelo decreto lei n° 3.555/00, e estadual, pela lei n° 10.520/02, decretos n° 47.297/02, 49.722/05, 51.469/07, resoluções CEGP-10/02, SF-23/05, CC- 27/06, SF-15/07, CC-48/07 e portaria CDEC-1/07, em suas duas formas, presencial e eletrônico.
Entretanto, necessário se faz a conceituação de licitação que dentre tantos, um mais adequado é o da Professora Maria Sylvia Zanella Di Prieto, in verbis:: "É o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício de função administrativa, abre a todos os interessados que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem proposta, dentre as quais selecionará a mais conveniente para a execução do contrato."
Já sua obrigatoriedade decorre da lei sobredita e também da Constituição Federal que em seu art. 37, XXI explica que: ‘’ - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.


Essa forma de licitação aplica-se as entidades da Administração Direta, Indireta e aos entes do Terceiro Setor[1] (OSCIPS: ORGANIZAÇÕES SOCIAIS DE INTERESSE PÚBLICO) que recebam verbas públicas conforme será exposto adiante.

Lucas Rocha Furtado[2] define como Terceiro Setor o "conjunto de entidades privadas sem fins lucrativos ou econômicos que exploram atividades de interesse coletivo".
Ainda, Marcela Roza Leonardo Zen[3] acrescenta que "integram o Terceiro Setor aquelas entidades privadas, sem fins lucrativos, que realizam atividades complementares à atividades públicas, visando a satisfação do bem comum". Entendo que quando essas organizações receberem verbas públicas, automaticamente se tornam responsável pelo seu melhor uso em função o interesse público. Tanto é assim, que esses entes estão sujeitos a responder por atos de improbidade, uma vez que recebem verbas públicas..
A Lei nº 9.648/98, que modificou a Lei nº 8.666/93, privilegiou as organizações sociais ao prever, em seu artigo 24, XXIV, entre as hipóteses de dispensa de licitação, a “celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão”.
O Decreto nº 5.504/05, exige que as organizações sociais, relativamente aos recursos por elas administrados, advindos de repasses da União, realizem licitação para as obras, compras, serviços e alienações; já no caso de aquisição de bens e serviços comuns, o mesmo dispositivo impões a modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica. Contudo, o Decreto nº 6.170/07, que veio fixar normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, exige, diversamente do Decreto nº 5.504/05.
Com isso, considerando a confusão legislativa, há entendimentos que deve licitar, outros que não deve licitar, e outros que é facultativa a licitação. Entendo que deve licitar.
O Tribunal de Contas da União, em decisão proferida no Acórdão 601/2007, no mesmo sentido assim dispõe:
RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. ORGANIZAÇÃO SOCIAL. SUJEIÇÃO A NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E DE ADMINISTRAÇÃO FINANCEIRA DO PODER PÚBLICO. OBRIGATORIEDADE DE UTILIZAÇÃO DE PREGÃO. NÃO PROVIMENTO.
1- As organizações sociais estão sujeitas às normas gerais de licitação e de administração financeira do poder público.
2 - As organizações sociais estão obrigadas a utilizar o pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns realizadas com recursos federais transferidos voluntariamente. (Acórdão 601/2007 - Primeira Câmara, Ministro Relator AROLDO CEDRAZ).

 Com relação a obrigatoriedade da Petrobrás  S.A., licitar Baldassi[4] leciona que:

                                                  

Tratando-se da Petrobrás, embora o Tribunal de Contas da União já tenha entendido que tal Sociedade de economia mista não está sujeita à Lei Federal nº 8.666/93, desde o advento da EC nº 19 e do Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A., aprovado pelo Decreto nº 2.745, de 24.08.1998, nos termos do art. 67 da Lei nº 9.478/97, terminou por firmar entendimento no sentido da inconstitucionalidade do artigo 67 da Lei Federal nº 9.478/97. Este dispositivo remeteu ao Decreto nº 2.745/98 a regulamentação dos procedimentos licitatórios da Petrobrás S.A, ou seja, a Petrobrás deverá respeitar o procedimento licitatório específico. Por fim os Conselhos de classe, autarquia esta que por ser parte da Administração Pública indireta estariam sujeitas as regras da lei 8666/93 em todo seu teor.
O Excelso Supremo Tribunal Federal vem decidindo que "a submissão legal da empresa pública Petrobrás a um regime diferenciado de licitação se justifica em razão de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC n° 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n° 8.666/93. Salientando, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes".
Além disso, o STF reputa que "a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei n° 9.478/97, e do Decreto n° 2.745/98, obrigando a Petrobrás, consequentemente, a cumprir as exigências da Lei n° 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177)".

Por fim, com relação aos conselhos de classe, conforme demonstra a doutrina e jurisprudência devem licitar, salvo a Ordem  dos Advogados do Brasil conforme decisão do STF em ADI.
BASTOS, Celso Ribeiro. As modernas formas de interpretação constitucional . Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, dez. 1998. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=89>. Acesso em: 30 jun. 2010.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. São Paulo. Saraiva, 2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 9.ª ed., São Paulo: Atlas, 1998




[1]  Não há estatística do grau de dependência sobre o grau de dependência desse setor em verbas públicas. Todavia, no site www.mapadoterceirosetor.org.br é possível se ter uma ideia.
[2]  FURTADO, Lucas Rocha. Entidades do Terceiro Setor e o dever de licitar. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 6, n. 65, p.9-11,maio 2007.
[3] ZEN, Marcela Roza Leonardo. Licitação e Terceiro Setor: reflexões sobre o concurso de projetos de Lei das OSCIPS, in OLIVEIRA, Gustavo Justino de (Coord.). Direito do Terceiro Setor. Belo Horizonte: Fórum, 2008.
[4] BALDASSI, Sandro Nogueira. Sobre a obrigatoriedade de licitar, prevista como regra na CF e na Lei nº 8.666/93, como está a situação dos conselhos de classe, da Petrobrás, das Organizações Sociais e das OSCIP’s. Disponível emhttp://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4304 . Acesso em 28 nov. 2010.

Em sede de mandado de segurança, quais as hipóteses em que é possível a aplicação da ‘teoria da encampação’ relativamente à autoridade coatora?



A encampação, também chamada de resgate, é instituto estudado pelo Direito Administrativo. Trata-se da retomada coercitiva do serviço pelo poder concedente. Ocorre durante o prazo da concessão e por motivo de interesse público. É vedado ao concessionário oposição ao ato, contudo, tem direito à indenização dos prejuízos efetivamente causados pelo ato de império do Poder Público, cujo parâmetro de cálculo está disposto no art. 36 da Lei nº.8.987/95 (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 33ª ed. São Paulo: Malheiros. 2007. p.40).
Depende de lei específica que a autorize, bem como o pagamento prévio da indenização eventualmente existente, consoante dicção do art. 37 da mesma lei. A transferência da decisão de encampar ao Legislativo teve como propósito dar garantias ao concessionário, porque o reconhecimento do interesse público passa para uma decisão colegiada, ao revés de uma decisão individual do Chefe do Executivo. A cautela se deve à possibilidade de grande dispêndio com a eventual indenização.
Todavia, não se pode confundir encampação, em Direito Administrativo, com a teoria da encampação, que tem guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Esta teoria afirma que a autoridade hierarquicamente superior, apontada como coatora nos autos de mandado de segurança, que defende o mérito do ato impugnado ao prestar informações, torna-se legitimada para figurar no pólo passivo do writ (RE no MANDADO DE SEGURANÇA Nº 11.727/DF).
Explica-se. O artigo 5º, LXIX da CR/88 afirma que conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Assim, impetra-se MS em face de ato ilegal ou abusivo de uma determinada autoridade coatora. Contudo, uma situação de engano é recorrente nestes casos: o autor o impetra em face de outra autoridade, que não a responsável pelo ato impugnado, mas que guarda relação de hierarquia com ela.
Nestes casos, se a autoridade, superior hierarquicamente, não se limita a informar sua ilegitimidade passiva, adentrando no mérito da ação para defender o ato impugnado (encampando tal ato), ela se torna legítima para figurar no pólo passivo da demanda.
Essa teoria encontra alicerce e motivação nos princípios da celeridade e da economia, objetivando alcançar o máximo resultado com o mínimo dispêndio processual. A promoção do acesso à justiça, que preconiza a solução do problema levado ao Judiciário e não os excessos e minúcias procedimentais, é a nova tendência do Direito brasileiro[1].
Encampa o ato impugnado o impetrado que, ao prestar suas informações, não se limita a alegar que não é a autoridade coatora, e, ao contrário, adentra no mérito, defendendo o acerto do ato combatido.
Tal teoria da Encampação[2] se vislumbra em uma fórmula descrita por Hans Kelsen, qual seja: "Quem quer o fim tem de querer o meio, se identifica à necessidade normativa com a teleológica, isto é, com a necessidade que existe na relação entre meio e fim".
 O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento da Teoria da Encampação, em Mandado de Segurança, sob o fundamento de que, embora apontando a competência a um inferior hierárquico, a autoridade comparece ao processo e defende o ato impugnado, encampando-o e legitimando-se passivamente, verbis:
PROCESSUAL – MANDADO DE SEGURANÇA – AUTORIDADE – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE – ENCAMPAÇÃO DO ATO IMPUGNADO. - Está legitimada, passivamente, no processo de Mandado de Segurança a autoridade impetrada, que embora apontando a competência um seu inferior hierárquico, comparece ao processo, defendendo o ato impugnado. Tal autoridade, por haver encampado o ato malsinado, legitimou-se passivamente. Não há como afastá-la da impetração. (EDROMS 16057 / PE ; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2003/0038778-9, DJ DATA:17/11/2003 PG:00202, Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, 07/10/2003, PRIMEIRA TURMA)
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO CIVIL. AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE PASSIVA. ENCAMPAÇÃO DO ATO IMPUGNADO. 1. Autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena, concreta e especificamente, a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas conseqüências administrativas. 2. Possui legitimidade passiva ad causam a autoridade que, ao prestar informações, defende o ato impugnado, encampando-o. 3. Recurso provido. (ROMS 15262 / TO; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE EGURANÇA 2002/0109620-1, DJ DATA:02/02/2004 PG:00365, Min. HAMILTON CARVALHIDO, 25/11/2003, SEXTA TURMA).
Corroborando tal tese e segundo a jurisprudência da Primeira Seção do STJ[3], para se aplicar a teoria de encampação em mandado de segurança, é necessário que sejam preenchidos os seguintes requisitos:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
b) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal e
c) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas.
Ressalta-se, outrossim que não é admitida a aplicação da teoria da encampação: (i) quando inexistir vínculo hierárquico entre a autoridade apontada como coatora (que presta as “informações”) e aquela que deveria ter sido indicada como tal (RMS 13696, STJ) e (ii) quando, pelo status da autoridade, houver modificação da competência estabelecida na Constituição Federal (REsp 997623, STJ).
Ademais, consiste essa teoria, basicamente, em superar a originária ilegitimidade passiva em sede de ação de mandado de segurança quando a autoridade apontada como coatora, em que pese alegar preliminarmente a ilegitimidade passiva, enfrenta o mérito e defende o ato tido como ilegal.
Ocorre que deve se somar a isso a necessária vinculação hierárquica entre a autoridade apontada no MS (e que enfrenta o mérito) e a autoridade que deveria ter constado do pólo passivo do mandamus (AgRg no RMS 24.116-AM, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 8/5/2008.
Diante do exposto, demonstra-se a real importância do referido instituto no sentido de efetivar os direitos fundamentais de forma mais célere e ágil através dos posicionamentos Jurisprudenciais e Doutrinários.

Carlos Augusto Passos dos Santos

Advogado especialista em Direito Público.



[1]  FERREIRA, Gabriela Gomes Coelho. Que se entende por encampação, em Direito Administrativo? Confunde-se com a Teoria da Encampação, relacionada ao MS?. . Disponível em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080825112914175. Acesso em: 23 ago. 2010

[2] SILVA, Daniel Cavalcante. A "teoria da encampação" no mandado de segurança em matéria tributária . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 329, 1 jun. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5249>. Acesso em: 23 ago. 2010
[3]  Informativo  n.º 397 do STJ. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/infojur/doc.jsp. Acesso em: 23 ago. 2010.

Quando a Fazenda Pública deixa de apelar de uma sentença, mas esta é apreciada pelo Tribunal competente por conta do Reexame Necessário, do acórdão proferido pelo Tribunal (em reexame necessário) cabe Recurso Especial manejado pela Fazenda Pública ou seria caso de preclusão lógica?




No caso em questão e conforme atual mudança de posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar mais em preclusão lógica em face da Fazenda Pública. Com isso pode a Fazenda interpor recurso especial ainda que não tenha apelado de sentença que lhe tenha sido desfavorável. Antes do Resp. n. 905.771/CE de Relatoria do Ministro Teori Zavascki, entendia-se possível o instituto da preclusão lógica em face da Fazenda Pública em casos como estes.
Entretanto a partir do leading case citado o Colendo Superior Tribunal de Justiça passou a entender pela inviabilidade de aplicação da preclusão lógica em face da Fazenda Pública. Nestes termos trazemos à baila o presente o importante julgado:
PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – REEXAME NECESSÁRIO – AUSÊNCIA DE APELAÇÃO DO ENTE PÚBLICO – PRECLUSÃO LÓGICA AFASTADA – CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. A Corte Especial, no julgamento do REsp 905.771/CE (rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 29/06/2010, acórdão pendente de publicação), afastou a tese da preclusão lógica e adotou o entendimento de que a Fazenda Pública, ainda que não tenha apresentado recurso de apelação contra a sentença que lhe foi desfavorável, pode interpor recurso especial. 2. Embargos de divergência conhecidos e providos.  EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.119.666 - RS (2010/0065294-1). Rel. Min. Eliana Calmon, julgados em 1º/9/2010.  (grifo nosso).
Do julgado acima denota-se a posição do Colendo Superior Tribunal de Justiça pela inaplicabilidade do instituto da preclusão lógica em face da Fazenda Pública  em casos de reexame necessário.
Comentando o assunto os Professores Leonardo Cunha e Fredie Didier lecionam que[1]:
Esse é, então, o atual entendimento do STJ: cabe o recurso especial em reexame necessário. Não há qualquer tipo de preclusão na ausência de apelação, não havendo óbice à interposição de recurso especial contra o acórdão que julga o reexame necessário. É possível, ainda, que o erro de procedimento ou de julgamento surja no acórdão que apreciou o reexame necessário, não havendo, portanto, óbice à interposição do recurso especial. A falta de interposição do recurso é um ato-fato, ou seja, independe da vontade. Não se avalia a vontade. A parte pode deixar de recorrer por diversos motivos, não importando qual foi a vontade. Não há nenhum ato incompatível com a possibilidade futura de interpor recurso especial. Nem se pode saber qual foi a vontade da Fazenda Pública. (grifo nosso).
Entretanto entende este autor, que o instituto da preclusão lógica com certeza deveria ser aplicado à Fazenda pública, da mesma forma que se aplica ao particular. E mais, conforme dito em aula pelo Professor Cássio Scarpinela Bueno “não se justifica mais no Brasil o uso do instituto do reexame necessário. Com isso não se fazendo mais necessário o uso do reexame com certeza deveria-se aplicar a preclusão lógica mesmo tendo reexame, pois se continua o reexame deveria-se ao menos aplicar-se a preclusão lógica em casos como da questão. Nesse sentido BUENO critica o reexame necessário em artigo jurídico ao falar de Tutela Antecipad[2]a:
Mas não é só de ineficácia da tutela que vive ou que se caracteriza o“Poder Público em Juízo”. Também o sistema recursal de quando é a Fazenda interessada em causa é diverso. Assim o reexame necessário e o pedido de suspensão de segurança. Providências e institutos que, se é que já se justificaram no tempo e na história do direito processual brasileiro, hoje já não se justificam. Não vou polemizar o tema por falta de tempo. Destaco apenas que, enquanto para os particulares descontentes com decisões dos Tribunais relativas a liminares confirmadas ou negadas originariamente ou em grau recursal há o sistema dos recursos extraordinário e especial retidos (CPC, art. 542, § 3º) há, hoje, para as pessoas jurídicas de direito público, o instituto do novo ou segundo pedido de suspensão, um verdadeiro atalho ou trampolim para acesso imediato, fácil e econômico aos Tribunais Superiores para corrigir e revogar decisões das Cortes Estaduais e Regionais, também criado pela que hoje é a Medida Provisória nº 2.180 e que está nos parágrafos do art. 4º da Lei nº 8.437/92 e nos dois novos parágrafos do art. 4º da Lei nº 4.348/64. Sem preocupações relativas ao destrancamento dos recursos retidos, sem preocupações como prequestionamento explícito, implícito, ficto ou numérico; sem problemas relativos à revalorização da prova.
Com isso demonstra brilhantemente o autor, que existe diversos institutos processuais civis posto a disposição da Fazenda Pública, não se justificando historicamente e processualmente a necessidade do reexame necessário.
Ante o exposto conclui-se que o colendo Superior Tribunal de Justiça entendia não ser possível recurso especial (Resp.) em sede de reexame necessário, quando a fazenda pública não apelava operando o instituto da preclusão lógica. Referido entendimento veio a ser alterado, amoldando-se ao entendimento majoritário da doutrina.


[1]  DIDIER Jr. Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Admissibilidade de Recurso Especial em Reexame Necessário: Novo Entendimento do STJ. Editora Magister - Porto Alegre - RS. Publicado em: 22 set. 2010. Disponível em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=829>. Acesso em: 14 fev. 2011.

[2]  Cássio Scarpinella Bueno: “PODER PÚBLICO EM JUÍZO: UMA PROPOSTA DE SISTEMATIZAÇÃO. Texto revisto e ampliado da conferência proferida pelo autor nas IV Jornadas de Direito Processual Civil no dia 7 de agosto de 2001, em Fortaleza, CE. Publicado originalmente em Universitária: Revista do curso de mestrado em Direito das Faculdades Integradas Toledo, vol. 2, n. 1. Editora da Universidade: Araçatuba, 2001, páginas 53/108.

quinta-feira, 12 de julho de 2012

Breve relato sobre o projeto de Lei 1069/11.


Breve relato sobre o projeto de Lei 1069/11.

   “Os magistrados não governam. O que eles fazem é evitar o desgoverno, quando para tanto provocados”



O Projeto de Lei n. Lei 1069/11, quer incluir na Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal) artigo que prescreve  pena de reclusão de 3 a 5 anos e multa para juízes e integrantes do Ministério Público que deixarem condenados na prisão além do tempo devido.


A justificativa para o projeto é de que 10% ou seja, aproximadamente 420 mil presos, apesar de terem direito aos benefícios de progressão de regime, detração, remição, livramento condicional e inclusive a liberdade continuam presos ou sem receber estes direitos. Assim, o projeto quer pressionar os membros do Judiciário e do Ministério Público a atentarem para estes indivíduos.[1]

Sobre as prisões no Brasil, oportuno a lição do Procurador da República Luís Wanderley Gazoto[2] em sua tese de Doutoramento intitulada Populismo Penal ao salientar que:

Uma preocupação central que tenho, na compreensão e atuação no sistema penal brasileiro, é o funcionalismo penal, que, degenerado em populismo, afastou, do direito penal, a Ciência, levando-nos a uma espiral punitiva sem fim, pela qual, em nove anos (2000-2009), o número de presos, condenados e provisórios, dobrou, passando de 232.755 para 469.807. Outra preocupação é a ineficiência do processo penal. A confluência desses dois fatores, gera, concomitante e paradoxalmente, rigorismo (aos pobres) e impunidade (aos ricos).


Entende este autor, que referido projeto tem amplo respaldo Constitucional, nos termos do art. 1º, III, (Dignidade da pessoa humana),  art. 5º Caput, (Igualdade, Liberdade), e §  XLVI (Individualização da Pena), LXXIII (razoável duração do processo), todos da Constituição Federal da República do Brasil.

Portanto, o citado projeto de Lei ostenta máximo grau de Constitucionalidade, que se aprovado respaldará a norma jurídica contra eventual Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelas as Associações de Classe.


O Ministério Público  deveria  atuar em nome da sociedade como Custos Legis  (Fiscal da Lei), porém a realidade prática demonstra o contrário.

Nesse sentido Guilherme de Souza Nucci ao comentar sobre a importância do Habeas Corpus em entrevista no Colendo Superior Tribunal de Justiç[3]a:

“O habeas corpus tem, sim, contraditório por parte do MP. Há sempre parecer do MP, que, invariavelmente, atua em nome da sociedade. Diz-se que o faz como fiscal da lei, porém a realidade demonstra o contrário”, avalia o magistrado, com base em pesquisa desenvolvida por si mesmo”


Esse contraditório não ocorre apenas em casos de Habeas Corpus, ocorre também  na Execução Penal, que por vezes o Ministério Público atua como ente protelador de direitos, ao invés de garantidor.


O Parquet  (Assoalho em  Francês – sinônimo de Ministério Público, ao qual os Juízes e Promotores ficam um ao lado do outro) Dominus Lites (autor da ação, dono da lide[4]) por vezes esquecem sua função Constitucional de Custos Legis (Fiscal da Lei), fato este que costumo chamar de desvirtuamento institucional.

Muitos Juízes atualmente para justificar as prisões no processo penal e também na Execução Penal, por via de despachos prontos e sem a mínima  fundamentação acolhem  parecer do Ministério Público, gerando mitigação de direitos.


A prisão seja no Processo Penal, seja na Execução deve ser fundamentada em elementos subjacentes e não em meros pareceres muitas das vezes protelatórios.

Com isso, temos que a Defesa, órgão tão importante, função essencial à Justiça pela Constituição Federal, muitas vezes no Processo Penal e na Execução fica a ver navios...



Conclui-se, que referido projeto de  Lei é de suma importância ao ordenamento processual penal e executivo penal, pois o rigor da Lei deve ser para todos que a descumprem e consequentemente violam direitos.

terça-feira, 10 de julho de 2012

No Direito penal funcionalista, em que consiste a principal divergência entre Roxin e Jakobs?



LUIZ FLÁVIO GOMES (@professorLFG)⃰
Juliana Zanuzzo dos Santos**

De acordo com a teoria funcionalista moderada de Roxin, não basta a realização formal do tipo para a configuração da tipicidade. Por força da teoria da imputação objetiva, exige-se ademais que a conduta crie um risco proibido e que o resultado seja decorrente deste risco.
Para Roxin o crime tem três requisitos: tipicidade, antijuridicidade e responsabilidade. Da doutrina de Roxin nós extraímos a conclusão de que tipicidade passou a ter três partes: formal, material ou normativa (ambas configurando a tipicidade objetiva) e subjetiva. A culpabilidade é limitador da aplicação da sanção. A pena tem finalidade preventiva (geral e especial).
Para Jakobs todos os elementos do crime (tipicidade, antijuridicidade etc.) devem ser interpretados de acordo com o fim da pena que é a prevenção geral positiva (a pena existe para reafirmar o valor da norma). A conduta que viola a norma requer punição.
Na linha do funcionalismo radical o delito é toda violação da norma que vai contra as expectativas sociais de convivência. O delito é frustração das expectativas normativas e a pena é a confirmação da vigência da norma violada. Para Jakobs a missão do Direito penal está diretamente ligada à prevenção geral, o que se dá pela confirmação da norma. O bem jurídico fica em segundo plano; o que mais importa para tal autor é a vigência da norma, tendo menor relevância a ocorrência ou não da lesão ao bem jurídico protegido. Entende que o Direito penal não serve apenas para proteger bens jurídicos, mas especialmente para garantir o cumprimento da norma e manter a confiança da sociedade no sistema.
Logo, aquele que infringe a norma comete crime, independentemente de ofender o bem jurídico tutelado (bem jurídico na visão clássica). Ocorre que para Jakobs o bem jurídico tutelado é a própria norma, se ela foi violada o crime aconteceu. O que importa é o sistema e a pena que serve para reafirmar a relevância da norma.
A conduta de uma pessoa que dirige alcoolizado, mas anda dentro da velocidade permitida para o local, sem avançar o sinal vermelho ou causar qualquer acidente, será facilmente entendida como crime para Jakobs, pois a norma foi violada, bastando isso e o crime estará caracterizado.
A mesma situação na visão de Roxin não é entendida como crime. Afinal, o sujeito que, embora embriagado, dirige dentro da velocidade permitida, não avança o sinal vermelho, tampouco conduz o veículo em zigue-zague, não cria nenhum risco proibido, o bem jurídico não foi lesionado, não houve incremento de risco, não houve crime.
É perceptível que Roxin preocupa-se mais com o caso concreto, com a realidade dos fatos, enquanto Jakobs tem como meta a proteção da norma, do sistema, independentemente do resultado na vida prática do cidadão. O que importa é manter a confiança no sistema penal.
Nessa linha de entendimento, o pensamento de Jakobs está alinhado à expansão do Direito penal, situação na qual aumenta a tipificação de crimes de perigo e legitima o discurso de proteção da norma na sociedade de risco. Ademais, o funcionalismo sistêmico de Jakobs favorece a tendência de um Direito penal máximo, uma vez que para proteger a norma não há limitação. Então, aquele que não cumpre o preceito primário da norma está à margem da sociedade e dela sofrerá apenas os castigos, se infringiu o sistema e não oferece garantias cognitivas de fidelidade ao direito será visto como inimigo, não merecedor de garantias, mas sim, destinatário das sanções de um poder punitivo tendencialmente autoritário.
Portanto, de acordo com a visão de um Direito penal alinhado às garantias constitucionais, a teoria que exige a ofensa ao bem jurídico e a realização de um risco proibido para a ocorrência de crime coaduna-se com o Estado Democrático de Direito assim como com a nossa Teoria Constitucionalista do Delito.

*LFG – Jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Acompanhe meu Blog. Siga-me no Twitter. Assine meu Facebook. Inscreva-se no YouTube (Escola da Vida).
** Juliana Zanuzzo dos Santos – Advogada pós graduada em Direito civil e pós graduanda em Ciências Penais. Psicóloga. Pesquisadora.


Fonte:  http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2012/03/08/roxinejakobs/

quinta-feira, 5 de julho de 2012

MODELO REGULAMENTAÇÃODE VISITA C.C. PEDIDO LIMINAR E AVERIGUAÇÃO DE ALIENAÇÃO PARENTAL


EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ___ VARA CIVEl DA COMARCA DE ___________











Processo n____________













Requerente, brasileira, __________, portadora do RG nº SSP/SP, inscrita no CPF sob o nº ________________, domiciliada na Rua _____________, n.85, nesta cidade de Assis, vem mui respeitosamente à digna presença de Vossa Excelência, através de seu Advogado infra-assinado, mandato incluso, ajuizar a presente



AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS  C. C. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA E PEDIDO INCIDENTAL DE AVERIGUAÇÃO DE ALIENAÇÃO PARENTAL





                                                                    em face de _____________(alienante), brasileira, ___________________, residente e domiciliada na Rua__________________, n. , cidade de _______, Estado de São Paulo, pelos fatos narrados como se segue:

I – DOS FATOS



                                                                  A requerente é genitora da menor ______________, que encontra-se sobre sua guarda judicial, que por sua vez é genitora da requerente.

                                                                   A requerente e requerida não conversam em virtude de diversas falsas imputações proferidas pela requerida, em público e até mesmo judicialmente. Imputações estas proferidas pela requerida ao dizer que a requerente é garota de programa, usuária de drogas, entre outras formas de crime contra a honra.  Imputações estas que nunca corresponderam com a realidade, eis que a requerente sempre fora uma pessoa honesta e trabalhadora.

                                                                   A requerente trabalha há mais de dois anos como _______________, ambas da mesma empresa (declaração de vinculo empregatício em anexo).

                                                                  

                                                                   Apenas para fim de comprovações, a requerente pode ser encontrada de segunda à sábado, em horário comercial, local de trabalho, localizada na av. _________________ n. __________.

                                                                    A Requerida tenta por todos os meios abalar o lado sentimental da criança em relação a mãe, proibindo que a requerente veja ou que tenha a companhia da criança.  Com o desenvolvimento e crescimento das crianças essa rejeição poderá trazer consequências irreversíveis para as personalidades ainda em formação.

A requerente desde fevereiro deste ano, encontrou-se poucas vezes com sua filha, em todas ocasiões de forma precária. A requerente encontra-se em profunda tristeza, sofrimento afetivo, pela falta de convívio com sua filha, pessoa que ela mais ama, e sempre amará.

A requerente sonha todos os dias com esta nova regulamentação de visita.

A postulante, já tentou por diversas vezes de forma amigável regulamentar a visita, ocasiões estas em que a requerida nunca se mostrou interessada e sempre ignorava tais pedidos.

Sem contar, Excelência que a requerida transacionou com a requerente sobre a regulamentação da guarda, acordo este homologado por este r. juízo. 

Ocorre que, para não cumprir o acordo a requerida de forma maquiavélica fora até a Delegacia da Mulher e registrou uma falsa denuncia, em face da requerente, obtendo uma medida protetiva de urgência, conseguindo seu ímpeto de afastar a filha da mãe.

Excelência, a requerida nunca deixou sua filha desamparada, e todos meses faz pagamentos de roupas e demais despesas da criança.

Excelência, existem fundadas suspeitas da prática de alienação parental (programação mental) da requerida em face da menor.  Razão pela qual, desde já, requer-se a avaliação de assistente social, sobre a presença deste instituto em face da criança.



II – DO REGIME DE VISITAS



                                                         A Constituição Federal, o  Código Civil, bem como o Estatuto da Criança e Adolescente Asseguram o direito de serem visitados pelos pais a criança e adolescente. Vejamos:



E dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação ao esporte, ao lazer, à profissionalização, a cultura, a dignidade, ao respeito, à liberdade é a convivência familiar e comunitária. Além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, crueldade e opressão (ECA Art. 4 , p. 12).



                                                                Em atenção ao princípio do melhor interesse do menor, para que não haja a nefasta perda do contato dos filhos com o pai ou mãe (gênero) não guardião, resguarda-se a este último o direito (muito mais um dever, poder-dever, a chamada potestà do direito italiano) de visitas e de convivência com o filho ou filha, direito este que deve ser fixado, por acordo, pelos pais ou, na impossibilidade, por decisão judicial (art. 1.589 do Código Civil. 

                                                                Dissertando sobre o direito de visita, o brilhante Professor Paulo Luiz Netto Lôbo leciona:

O direito de visita, interpretado em conformidade com a Constituição (art. 227), é direito recíproco de pais e dos filhos à convivência, de assegurar a companhia de uns com os outros, independentemente da separação. Por isso, é mais correto dizer direito à convivência, ou à companhia, ou ao contato (permanente) do que direito de visita (episódica). O direito de visita não se restringe a visitar o filho na residência do guardião ou no local que este designe. Abrange o de ter o filho ‘em sua companhia’ e o de fiscalizar sua manutenção e educação, como prevê o art. 1.589 do Código Civil. O direito de ter o filho em sua companhia é expressão do direito à convivência familiar, que não pode ser restringido em regulamentação de visita. Uma coisa é a visita, outra a companhia ou convivência. O direito de visita, entendido como direito à companhia, é relação de reciprocidade, não podendo ser imposto quando o filho não o deseja, ou o repele [...]. (LÔBO, 2008, p. 174).

                                                                  Nesse sentido, propõe a requerente a requerida visitar a filha menor ao menos a cada final de semana alternado; outrossim, no dia de seu aniversário, no dia dos pais e no dia das crianças, finais de ano alternados entre natal ou ano novo.



III – DO AFETO



                                                                     O afeto que a mãe dedicou e dedicaria a filha, que é a preservação e continuidade da família, está sendo afastada pela conduta áspera e insensível da requerida.

                                                                      Mesmo vendo todas as suas tentativas serem frustradas pela requerida a requerida está inconformada em não poder exercer seu direito natural de mãe.

Cresce em seu coração um sentimento de saudade e emerge o receio de que a criança passe a apresentar uma atitude de rejeição pela requerida, o que pode acontecer em razão do afastamento entre elas.

Ressalta-se que o direito de visitas não está sendo exercido meramente por questão de capricho da requerida, que se encontra com a guarda da menor e tomando atitudes que obstam a genitora quaisquer outras formas de acordo, que não seja por meio desse provimento jurisdicional a que vem se socorrer.

O professor Paulo Lôbo, em sua obra – Código Civil Comentado – identifica que na Constituição existe quatro fundamentos essenciais do princípio da afetividade. Inicialmente, ele verifica a igualdade de todos os filhos independentemente da origem (art. 227, §6º, CF), em seguida, a adoção como escolha manejada em virtude do afeto, dando ao adotado direitos iguais ao do filho biológico (art. 227, §§ 5º e 6º, da CF), menciona, também, o reconhecimento e a tutela estatal da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os adotivos (art. 226, §4º, CF) e, por fim, o direito à convivência familiar como prioridade absoluta da criança e do adolescente (art. 227, CF).

O afeto, segundo Sérgio Resende Barros, não é somente um laço que envolve os integrante de uma família, é mais, é um viés externo que põe mais humanidade em cada família, compondo o que ele chama de família universal, cujo lar é a aldeia global, mas cuja origem sempre será, como sempre foi, a família. (Sérgio Resende de Barros, Direitos Humanos da família, pág.: 142)

Ao caso, temos em analogia o Direito de Visita dos pais, consubstanciado no bojo da Lei 6. 515/77 em seu art. 15.” Os pais em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Este direito é complementado pelo comentário de RODRIGUÊS (1997: p. 26 ) “ latu sensu, de se comunicar com eles, implicando, portanto, o direito de correspondência, que não pode ser obstruído nem embargado, salvo intercorrendo motivo legítimo”.

A doutrina pátria corroba do seguinte entendimento, veja-se: ....não são poucos os pais renitentes nas concessões de visitas, tomando-as como meio exclusivo de satisfação íntima da outra parte, contra a qual alimentam mágoas que reclamam compensação. Transformam o direito em paixão e os filhos em instrumentos de revide, cercando-lhes o contato e a comunicação efetivos. Os juizes insistem na tentativa de os convencer da absoluta necessidade desse intercurso. Quem lida com problemas psicológicos sabe que a introdução da figura paterna ou materna, quando deficiente ou precária, conduz a desajustamento na área da sexualidade.(PELUSO, 1983: p. 30)



A garantia do Direito de Visita proporciona a continuidade da relação de convivência entre pais e filhos, na preocupação maior, com as prioridades fundamentais de relacionamento, amparados no respeito aos direitos preservando os laços familiares. O impedimento à essa convivência, são prejudiciais à criança e ao adolescente.

Pois o afastamento de crianças e adolescentes da presença dos pais, sem levar em consideração a sua vontade, requer as devidas penalidades.





IV – DA SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL (PROGRAMAÇÃO MENTAL).





Excelência, a conduta da requerida de forma a fazer manobras, afim de impedir o contato afetivo entre mãe e filha, atualmente configura-se como Síndrome de Alienação Parental ou Programação mental da criança em face de sua genitora.

Excelência antes de 2010, fatos como estes eram comum de acontecer e ainda o é,  entranto, em razão da Lei, fatos  como estes devem ser repelidos pelo Juízo e fiscalizados pelo Ministério Público.

Não obstante, há de se ressaltar que, no âmbito da guarda unilateral e do direito de visita, há muito mais espaço para que um dos genitores, geralmente a mãe, se utilize dos seus próprios filhos como "arma", instrumento de vingança e chantagem contra o seu antigo consorte, atitude passional decorrente das inúmeras frustrações advindas do fim do relacionamento amoroso, o que é altamente prejudicial à situação dos menores, que acabam se distanciando deste segundo genitor, em virtude de uma concepção distorcida acerca do mesmo, a qual é fomentada, de inúmeras formas, pelo primeiro, proporcionando graves abalos na formação psíquica de pessoas de tão tenra idade, fenômeno que já foi alcunhado como Fenômeno da Alienação Parental, responsável pela Síndrome da Alienação Parental (SAP ou PAS).

Discorrendo sobre esses temas com maestria, a Professora Giselle Câmara Groeninga leciona:

Segundo Gardner: ‘A Síndrome da Alienação Parental é uma das doenças que emerge quase que exclusivamente no contexto das disputas pela guarda. Nesta doença, um dos genitores (o alienador, o genitor alienante, o genitor PAS-indutor) empreende um programa de denegrir o outro genitor (o genitor alienado, a vítima, o genitor denegrido). No entanto, este não é simplesmente uma questão de ‘lavagem cerebral’ ou ‘programação’ na qual a criança contribui com seus próprios elementos na campanha de denegrir. É esta combinação de fatores que justificadamente garantem a designação de PAS [...]. Na PAS, os pólos dos impasses judiciais seriam compostos por um genitor alienador e um genitor alienado. Como apontado no início deste texto, seria fundamental considerar as contribuições do contexto judicial para a instalação de dita síndrome, ou Fenômeno de Alienação Parental, como se defende aqui ser mais apropriado denominar [...]. O genitor alienante seria, em geral, a mãe que costuma deter a guarda, e que a exerceria de forma tirânica. Inegável é a grande influência que a mãe exerce nos filhos pequenos, dada a natural seqüência de um vínculo biológico para o psíquico e afetivo. O que se observa é que há mães que utilizam sim de forma abusiva, consciente e inconscientemente, o vínculo de dependência não só física, mas, sobretudo, psíquica que a criança tem para com ela [...]. (GROENINGA, 2008, p. 122-123)



                                                                 Nestes termos ostenta a Lei N. 12.318 de 26 de agosto de 2010, in literis:



Art. 2o  Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. 

Parágrafo único.  São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:  

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; 

II - dificultar o exercício da autoridade parental; 

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; 

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

(...)

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;  (grifamos). 



                                                                 Com efeito Excelência, a conduta da requerida amolda-se corretamente aos incisos I, II, IV, e VI do art. 2º da citada lei.



                                                                  Esclarece os dispositivos 3º e 4º da referida Lei que:

 3o  A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda. 

Art. 4o  Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso. (grifamos).



                                                                     Desta forma, identificada a Alienação parental requer-se nos termos do art. 6 da referida Lei, que seja  Advertida (I) a  requerida (alienadora), bem como seja ampliado o regime de convivência em favor da requerente (genitora alienada).









V – DA TUTELA ANTECIPADA





Assim, busca do Judiciário a tutela antecipada pela razão emergencial que a medida comporta, para que a requerente possa permanecer com a criança nos seguintes termos:

A requerente propõem a requerida visitar as filha menor ao menos a cada final de semana alternado; outrossim, no dia de seu aniversário, no dia dos pais e no dia das crianças, finais de ano alternados entre natal ou ano novo.



Ante as questões fática e jurídica lançadas na presente inicial, presentes os requisitos do artigo 273 caput do Código de Processo Civil que autoriza a tutela antecipada, requer, que, após a oitiva do Douto Representante do Ministério Público perante Vossa Excelência, seja autorizada a Requerente a visitar a filha, concedendo-se a tutela antecipada e ao final seja julgada procedente a presente ação, com a regulamentação da visita.



 


VI – DOS PEDIDOS






Diante do exposto, e estando preenchidos todos os requisitos legais REQUER a Vossa Excelência, tendo se manifestado o Ilustre representante do Ministério Público:

a) determine a citação da requerida, no endereço declinado no preâmbulo para conhecer dos termos da presente, e o processamento desta inicial, sob pena de revelia, para, ao final citada e intimada dos termos desta inicial, sob pena de serem decretados os efeitos da revelia, em conformidade com o artigo 319 do Código de Processo Civil.

b) o deferimento da tutela antecipada e ao final sua manutenção com a procedência da ação, bem como o deferimento de todos os pedidos, nos termos desta inicial.

c) Requer-se a realização de perícia junto a criança para fins de identificação do instituto da alienação parental, nos termos da lei, bem como pela apresentação de quesitos por este defensor, a serem respondidos pelos especialistas, bem como aplicação das sanções do art. 6º da  Lei 12.318/10;

d) Os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos da Lei nº 1060/50 e, notadamente, o artigo 3º e os seus incisos I, II, III e V dessa Lei, no que se refere às suas isenções, por ser a requerida pessoa pobre, na acepção jurídica do termo, que não pode arcar com os custos do trâmite processual, sem que haja prejuízo próprio e de sua família (declaração de pobreza e comprovante de renda em anexo).

Protesta pela produção de todos os meios de prova em Direito e processualmente admitidas, especialmente juntada de documentos, oitiva de testemunhas, perícias etc, o quanto exija o controvertido nos autos.

Indica, para os fins do art. 39, I, do Código de Processo Civil, o endereço impresso na presente.

Outrossim, protesta para que conste o nome dos Advogados da Requerente, Carlos Augusto Passos dos Santos e Marcos Vinicius Válio, ambos devidamente inscritos nos quadros da OAB/SP, 27ª Subseção de Assis, nas publicações dos r. despachos e decisões prolatadas por Vossa Excelência.

Como observância do disposto no último requisito do artigo 282 do Código de Processo Civil, em especial o preceituado no inciso V, atribui-se à causa presente o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais).







Nos termos da presente, ainda requer-se: autuação, distribuição e juntada dos inclusos documentos, e, estando a petição inicial em consonância com os requisitos dos artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil, na forma da lei,



nestes termos,



pede e aguarda deferimento.



Assis,   11 de janeiro de 2010.



CARLOS AUGUSTO PASSOS DOS SANTOS

                    OAB/SP 300.243



 MARCOS VINICIUS VALIO

          OAB/SP 216.611