Fundamentos técnicos para cálculo da TUST/TUSDa/Embasamento Jurídico.

É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJreconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD(Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: (...).5. Agravo Regimental improvido (AgRg no REsp.1.408.485/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 19.5.2015).

Aspectos Tributários e os Fundamentos Jurídicos:

ü  Em tempos recentes, atendendo à legislação de diversos Estados, as empresas de transmissão e distribuição têm passado a destacar ICMS sobre os valores recebidos a título de TUST e TUSD, repassando aos contratantes – por meio do mecanismo dos preços – o respectivo ônus econômico.

Afronta aos Dispositivos Constitucionais e Leis Complementares de Normas Gerais:

Como sabemos nosso ordenamento jurídico é hierárquico e piramidal a guisa do proposto por Hans Kelsen.

Logo as normas estaduais de qualquer natureza (legislativa ou administrativa) não podem se sobrepor à Constituição Federal nem a leis complementares de normas gerais.

A autonomia legislativa dos entes federados para tratar de tributos é limitada basicamente por esses dois grandes balizadores jurídicos.

Os únicos negócios jurídicos que podem constar da base de cálculo do ICMS no caso da energia elétrica, que foi guindada formalmente à condição de mercadoria, é a Lei Complementar nº 87/96 (art. 13, § 1º, II, a e b).

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

.... Valor da operação art. 9.o II – acrescido:

§ 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

II - o valor correspondente a:

a)    seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b)    frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

Dessa forma a TUST e TUSD não pode ser vista nem cobrada como venda de mercadoria posto que é apenas uma operação interna entre produtores e distribuidores de energia e tampouco pode ser considerado serviço de transporte de energia pelas próprias características dessa mercadoria por ficção jurídica, essas tarifas recebidas pelas empresas de energia dos produtores independentes e consumidores livres não pode ser incluída na base de cálculo do ICMS por falta de previsão constitucional e de normas gerais do direito tributário específico do ICMS.

Há estudos e pareceres interessantes demonstrando tecnicamente e juridicamente que os geradores de energia enviam sua respectiva energia para o sistema e é impossível se saber se o consumidor final está comprando energia de geradores independentes, de qual deles ou mesmo de geração própria, logo isso não pode caracterizar serviço de transporte que é onde alguns estados tem enquadrada a TUST e TUSD para considera-la como base do cálculo do ICMS em suas resoluções de consulta.

Essa conclusão se reforça, a contrario sensu, em face da existência, no Congresso Nacional, da Proposta de Emenda Constitucional nº 285/2004 e do Projeto de Lei Complementar nº 352/2002. A primeira determinando a incidência de ICMS na transmissão de energia elétrica, e o segundo incluindo na base de cálculo do imposto, dentre outros, os encargos de transmissão e distribuição de energia.

Logo se é proposta de EC e PL não podem os Estados se anteciparem e cobrarem por conta própria com base em convênios e legislações estaduais.

Face ao exposto, conclui-se ser indevida a exigência de ICMS sobre a TUST e a TUSD, estando o contribuinte de fato ou de direito legitimado à sua contestação judicial.

Contribuinte de fato – consumidor a quem o tributo é repassado no preço final da conta

Contribuinte de direito – aquele que recolhe o tributo para os cofres do Estado (Concessionária, Produtores de Energia e Consumidores Livres).

Há concessionárias que trazem os valores da TUST e TUSD expressos facilitando a apuração do tributo indevido, mas outras não trazem esses valores separadamente na conta (Ex. Cemig). Como fazer para obter essa informação nesse último caso?

Resposta: Vislumbro alguns caminhos para se obter essa informação. Vamos analisar cada um deles:

Há quem consiga apurar esses valores a partir das resoluções anuais da ANEEL específica para cada concessionária homologando as tarifas, mas é um cálculo muito complicado que eu particularmente não aconselho. Precisaria de um perito na área para fazer.

A primeira tentativa deve ser um requerimento junto a concessionária solicitando essa informação. Há previsão legal para que esses valores sejam expressos.

Não obtendo resultado, o novo CPC traz um dispositivo que a meu ver se aplica de forma perfeita para esse caso que está previsto no art. 381 III na seção da produção antecipada de provas.

Melhor solução para Instrução dessa Ação:

Contratação de uma empresa de perícia que possa oferecer informações completas sobre contas de energia.