JURISPRUDÊNCIA - TJ SP: ICMS. ENERGIA ELÉTRICA IV

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame Necessário nº 1023194-36.2015.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que são apelantes FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e JUIZO EX OFFICIO, é apelado CLOPAY DO BRASIL LTDA.

ACORDAM, em 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a preliminar, negaram provimento à remessa necessária e ao recurso da Fazenda do Estado de São Paulo.

      Sustentou oralmente a Dra. Camila Abrunhosa Tapias.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EVARISTO DOS SANTOS (Presidente sem voto), REINALDO MILUZZI E MARIA OLÍVIA ALVES.

São Paulo, 22 de agosto de 2016.

SIDNEY ROMANO DOS REIS RELATOR

Assinatura Eletrônica

Apelação / Reexame Necessário nº 1023194-36.2015.8.26.0309 Apelantes: Fazenda do Estado de São Paulo e Juizo Ex Officio Apelado: Clopay do Brasil Ltda

Interessado: Delegado da Delegacia Regional Tributária Em Jundiai Comarca: Jundiaí

Voto nº 27.327

Magistrado Sentenciante: Gustavo Pisarewski Moisés

Apelação   Cível/Remessa   necessária        Tributário Mandado de Segurança - Pretensão de exclusão da TUSD  e   TUST   da   base   de   cálculo  do  ICMS                     Segurança concedida                     Remessa  necessária  e  recurso  da  FESP Desprovimento de rigor.

1.    Ilegitimidade ativa “ad causam” não configurada Autora que suportou diretamente o encargo tributário, sendo consumidora final de energia elétrica     Precedentes.

2.   No Mérito, a TUSD e a TUST não integram a base de cálculo do ICMS, conforme reiteradamente decidido    pelo

C. STJ.

Sentença   mantida   -    Preliminar   rejeitada,   Remessa Necessária e Recurso da FESP desprovidos.

1.   Por r. Sentença de fls. 335/344, cujo relatório ora se adota, o MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Jundiaí, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Clopay do Brasil Ltda. contra ato do Delegado da Delegacia Regional Tributária de Jundiaí, assim decidiu: "julgo procedente a ação e concedo a segurança, para tornar definitiva a medida liminar e determinar sejam excluídos os encargos relativos a TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS devido pelo impetrante por ocasião do consumo de energia elétrica em seus estabelecimentos".

Suscitada a Remessa Necessária e interposto recurso pela Fazenda do Estado de São Paulo.

Em suas razões recursais (fls. 349/367), preliminarmente, a Fazenda Estadual pugna pelo reconhecimento da ilegitimidade ativa da autora. No Mérito, bate-se pela improcedência da demanda. Para tanto, em resumo, argumenta que o preço do fornecimento de energia elétrica decorre da soma do custo da geração, da transmissão, da distribuição e do ICMS e demais encargos, devendo englobar a Tarifa de Uso do  Sistema

de Distribuição (TUSD) e a TUST, sobre tais incidindo o ICMS conforme julgados que colaciona.

Recebido   do   recurso   (fls.   372),   com   apresentação   de contrarrazões (fls. 374/396), subiram os autos.

A  Douta  Procuradoria  Geral  de  Justiça  manifestou-se  às fls.

406, no sentido de não haver interesse na demanda.

É o relatório.

autora.

2.   Da Preliminar.

De  início,  rejeita-se  a  preliminar  de  ilegitimidade  ativa    da

O sujeito passivo da obrigação tributária é o consumidor   final

da energia elétrica, ou seja, o autor, que assumiu a condição de contribuinte de fato e de direito, sendo a concessionária de serviço público mera responsável pelo recolhimento do ICMS.

Com efeito, "O consumidor final, contribuinte de fato  (incluídas as pessoas jurídicas quando nesta condição), paga a conta e a concessionária efetua os cálculos do tributo, nos termos da legislação imposta pelo ente federado, destinatário do produto arrecadado. A concessionária é responsável tributária, a quem a lei impõe obrigação de recolher e de repassar o tributo aos cofres públicos, não importando a denominação que se lhe dê: contribuinte de direito, substituto tributário, sujeito passivo indireto. Portanto, presente a legitimidade das partes" (AC   n° 950.025.5/5-00 - rel. Des. OLIVEIRA SANTOS    6ª Câmara de Direito Público

- j . de 08.02.2010, V.U.).

Neste mesmo sentido já decidiu o Egrégio Superior Tribunal  de

Justiça:
“RECURSO	ESPECIAL.	REPRESENTATIVO	DA
CONTROVÉRSIA.    ART.	543-C     CÓDIGO	DE     PROCESSO	CIVIL.

CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO   DECLARATÓRIA

C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Diante do que dispõe a legislação que

disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil” (STJ - REsp nº 1.299.303-SC, 1ª Seção, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 08/08/12).

Portanto, o autor detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a não incidência do imposto sobre os encargos tarifários TUSD e TUST.

Assim, afasta-se a preliminar arguida.

3.  Não comporta reforma a r. Sentença recorrida.

No mérito, não viceja a pretensão da Fazenda do Estado pela manutenção da incidência do ICMS sobre as Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) porquanto, consoante já reiteradamente decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça não integram a base de cálculo do ICMS:

AGRAVO        REGIMENTAL.        SUSPENSÃO        DE       LIMINAR.

INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.

I   - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente  comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso  do  Sistema  de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD  não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp

n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).

II  - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.

III   - Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido. (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA  SÚMULA  166/STJ.  PRECEDENTES.  (...)  4.  A  Súmula 166/STJ

reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Assim, por  evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos  em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa a causa do consumidor final.”(EDcl no AgRg no REsp nº 1359399/MG, rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, j. 27/08/2013, DJe 06/09/2013).

Nesse sentido, os precedentes deste E. Tribunal de Justiça:

Ação Declaratória c.c. Repetição voltada à exclusão do TUST  e do TUSD da base de cálculo do ICMS lançado contra as requerentes. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST)  e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) constituem encargos pelo uso da rede geradora de energia, ou pelo uso do sistema de distribuição. Jurisprudência vem se firmando no sentido de não inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores das referidas tarifas. Legitimidade ativa das autoras para a presente ação. Repetição do indébito devida. Aplicação da taxa SELIC no que tange a atualização monetária e juros de mora. Verba honorária advocatícia reduzida. Recurso fazendário improvido, acolhido parcialmente o apelo dos autores e a remessa necessária. (AC nº 1040095-08.2014.8.26.0053, Relator Des.  Aroldo  Viotti, 11ª Câmara de Direito Público).

RECURSO DE APELAÇÃO. Ação declaratória cumulada com repetição de indébito ICMS. Pretensão de que a requerida   se

abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmisão (TUST) ou Distribuição (TUSD). Possibilidade. Não inclusão na base de cálculo do ICMS sobre os valores das referidas tarifas. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. Restituição dos valores devida. Verba honorária mantida. Ação procedente. Sentença mantida. Recurso não provido. (AC nº 1020583-88.2014.8.26.0554, Relator Des. Luís Francisco Aguilar Cortez, 1ª Câmara de Direito Público).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD). BASE

DE CÁLCULO. INADMISSIBILIDADE. 1. O Colendo STJ pacificou o entendimento de que o contribuinte de fato tem legitimidade ativa ad causam para ajuizar demanda relativa a ICMS incidente sobre energia elétrica. 2. Fato gerador do ICMS é a circulação jurídica da energia elétrica, não a prestação de serviço de transmissão e distribuição. Precedentes. Recurso principal desprovido. Reexame necessário, considerado interposto, acolhido em parte. Recurso adesivo provido. (AC nº 1013007-47.2014.8.26.0068, Relator: Décio Notarangeli, 9ª Câmara de Direito Público).

Dai por que, de rigor era a concessão da segurança.

Destarte, é de ser mantida a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Por fim, importa registrar que este julgado não violou a Constituição Federal ou qualquer lei infraconstitucional, restando expressamente prequestionados todos os dispositivos legais implícita e explicitamente mencionados.

4.  Ante todo o exposto, pelo meu voto, rejeitada a preliminar, nego provimento à remessa necessária e ao recurso da Fazenda do Estado de São Paulo.

Sidney Romano dos Reis Relator