ACÓRDÃO
Vistos,
relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 1003412-64.2016.8.26.0032, da
Comarca de Araçatuba, em que são apelantes/apelados
JOSÉ CARLOS FERREIRA e FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO
DE SÃO PAULO (PGE REG SJRP).
ACORDAM, em sessão
permanente e virtual da 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso
interposto pela Fazenda, rejeitaram o reexame necessário e deram provimento ao recurso interposto pelo autor. V.U.
",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores REBOUÇAS DE CARVALHO
(Presidente) e DÉCIO NOTARANGELI.
São Paulo, 22 de
agosto de 2016
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator Assinatura
Eletrônica
Voto n. 13611
Apelação n.
1003412-64.2016.8.26.0032
Comarca: Araçatuba
Natureza: Tributário ICMS
Apelantes e reciprocamente Apelados: Fazenda do Estado de São Paulo
e José Carlos Ferreira
RELATOR JUIZ DE
DIREITO SUBSTITUTO EM 2º GRAU JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
APELAÇÃO.
TRIBUTÁRIO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.
LEGITIMIDADE ATIVA. O contribuinte de fato, que suporta o
encargo financeiro decorrente da tributação em serviço público de fornecimento
de energia elétrica, tem legitimidade ativa para postular a repetição do
indébito tributário. Precedente do STJ em recurso repetitivo. Objeção
rejeitada.
ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. Ação declaratória de inexistência de
relação jurídico-tributária e repetição de indébito dos valores pagos a maior.
Base de cálculo. Ilegalidade da inclusão da TUSD (Tarifas de distribuição do
sistema) e TUST (Tarifas de uso do sistema)
no critério quantitativo do
tributo. Hipótese de incidência do tributo abrange a circulação da energia
elétrica, excluindo-se a prestação do serviço de transmissão e distribuição.
Serviços equiparados ao transporte do bem. Aplicação analógica da Súmula 166 do
STJ. Precedentes do STJ e desta Corte. Manutenção da sentença.
CONSECTÁRIOS DA MORA. Inaplicabilidade da Lei Federal n.
11.960/2009. Juros e Correção monetária apurados pela SELIC, desde o pagamento
indevido. CTN, art. 161, §1º e REsp n. 1.111.175/SP.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Aplicabilidade das novas regras.
Precedente do STJ. Sentença proferida já
na vigência do novo CPC. Necessidade de alteração dos critérios de
arbitramento. Valor arbitrado nos termos do § 8º do art. 85 do Novo CPC. Valor
da condenação irrisório. Valor arbitrado por equidade em R$ 1.000,00.
HONORÁRIOS RECURSAIS. Não provimento do recurso da Fazenda e provimento do recurso do
autor. Cabimento. A parte
que sucumbiu no
julgamento do
recurso deverá arcar com o pagamento de honorários advocatícios
devidos no segundo grau de jurisdição. Aplicação da regra do artigo 85, § 11,
da Lei n. 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil). Majoração dos honorários
em R$ 1.000,00. Prevalência das diretrizes legais, nos termos do parágrafo 8º
do artigo 85 do Novo Código de Processo Civil.
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DA FAZENDA E REJEITADO O REEXAME
NECESSÁRIO. PROVIMENTO DO RECURSO DO AUTOR.
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
inconformada com a respeitável sentença de fls. 170/176, que julgou procedente
o pedido mediato, interpôs recurso de apelação, aduzindo, em resumo, (i) a
ilegitimidade ativa “ad causam”; (ii)
a incidência do ICMS sobre a totalidade do valor da operação de energia
elétrica; (iii) a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do
tributo, considerando serem elas indispensáveis para o consumo de energia
elétrica.
JOSÉ CARLOS FERREIRA também interpôs
recurso de apelação, sustentando, em resumo, a necessidade de majoração da
verba honorária.
As partes
apresentaram suas respectivas contrarrazões (fls.
230/233 e fls.
235/255), e os recursos foram regularmente processados.
É o relatório.
Antes mesmo de avançar para o
substrato da questão posta em juízo necessário enfrentar a objeção processual
atinente à legitimidade ativa “ad causam”.
Em resumo, a Fazenda funda a alegação
de ilegitimidade ativa no fato de que o autor não é o sujeito passivo da
relação jurídico-tributária. Isso
porque é consumidor
final da energia
elétrica, e o
tributo em questão
repercute
juridicamente apenas para a concessionária que a fornece.
A discussão joga luz
sobre a distinção que se faz entre o contribuinte de direito isto é, aquele que
a lei submete ao polo passivo da relação tributária e o chamado
contribuinte de fato aquele que, diversamente, conquanto não integre a relação
jurídico-tributária, suporta diretamente os
encargos financeiros advindos do ato de
tributação.
Isto ocorre porque o contribuinte de
direito repassa, direta e inexoravelmente, a cobrança do tributo para o
consumidor final, destacando-o, no caso específico do fornecimento de energia
elétrica, na nota fiscal ou fatura.
Nesse quadro, é preciso registrar que
a prevalência do entendimento
defendido pela Fazenda acarretaria a formação de cenário manifestamente
prejudicial para os contribuintes de fato na medida em que eles se veriam
impedidos de buscar proteção jurisdicional nos casos em que suportem a exação
de tributo que considerem, como no caso dos autos, não devido.
Nota-se, assim, que o reconhecimento
da legitimidade ativa da apelada não viola a regra do art. 121 do CTN porque o
aludido dispositivo cuida de determinar quem é o sujeito passivo da relação
jurídico-tributária, o que não se
confunde com a legitimidade “ad causam”,
que se apura no âmbito da pertinência
subjetiva. Assim, dado que a apelada é quem suporta o ônus financeiro advindo
do ato de tributação, identifica-se sua legitimidade para discutir a exação.
A matéria relativa à legitimidade “ad causam” não representa novidade entre nós. Nesse exato sentido caminha o
entendimento jurisprudencial consagrado no âmbito do STJ, em sede de recurso
repetitivo assim ementado:
RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.
ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA
ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO
UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR
PARA PROPOR AÇÃO
DECLARATÓRIA C/C
REPETIÇÃO DE
INDÉBITO.
- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as
concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-
concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para
propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no
tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda
contratada e não utilizada.
- O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo),
da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a
distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.
Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o
rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (STJ,
REsp n. 1.299.303/SC, 1ª Seção, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 08.08.2012).
Por tais motivos, rejeito a objeção
processual e passo à análise do substrato da demanda.
Em linhas gerais a
controvérsia gravita em torno da base de cálculo do ICMS, especificamente no
que tange à inclusão das Taxas de Transmissão e Distribuição de energia
elétrica TUSD e TUST. Pretende o autor a declaração de inexistência de relação
jurídico-tributária relativa ao recolhimento do ICMS incidente sobre encargos
de transmissão e distribuição. Requer, assim, a restituição de indébito
retroativo aos cinco anos anteriores à propositura da ação, acrescida dos
respectivos consectários.
A sentença julgou procedente o pedido mediato.
Interessa saber, assim, se a base de
cálculo do ICMS deve incluir as taxas mencionadas.
Como cediço, a hipótese de incidência
tributária que dá azo à cobrança de ICMS é a operação que envolve a circulação
de mercadoria, à qual é equiparada a energia elétrica. Roque Carrazza esclarece
que “a energia elétrica, para fins de
tributação por via do ICMS, foi considerada, pela Constituição, uma mercadoria,
o que, aliás, não é uma novidade em nosso direito positivo, que, para que se
caracterize o furto, há muito vem equiparando a energia elétrica à coisa móvel
(art. 155, §3º, do Código Penal)” ('ICMS', 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 104/105).
Nesse contexto, a Lei Estadual n.
6.374/89 elege a efetiva circulação da mercadoria como o aspecto temporal para
a hipótese de incidência tributária, como se vê:
“Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:
(Redação dada ao artigo pela Lei 10.619/00, de 19-07-2000; DOE 20-07-2000)
I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de
estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”;
Nota-se, assim, que embora o núcleo da
atividade de tributação esteja, em regra, relacionado à operação mercantil
(isto é, o negócio jurídico que faz ocorrer o fato imponível), é apenas a
circulação do bem que autoriza a exação.
Nesse contexto, fica evidente que o
serviço de transmissão e distribuição de energia não integra a base de cálculo
do tributo, já que não pode ser considerado como hipótese de
circulação de mercadoria.
Neste sentido
orienta-se a jurisprudência do Superior
Tribunal de
Justiça:
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535
DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD".
NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO
JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.
1.
Recurso especial
em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).
2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois
a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se
depreende da análise do acórdão recorrido.
3.
Esta Corte firmou
orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe
14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada
com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não
utilizada de energia elétrica.
4.
É pacífico o
entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato
gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro
estabelecimento do mesmo contribuinte'.
Assim, por evidente, não fazem parte da base de
cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia
Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica)".
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013,
DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe
11/06/2013; AgRg
no REsp 1278024/MG, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 07/02/2013, DJe 14/02/2013.
Agravo regimental improvido” (STJ, AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, 2ª Turma, rel.
Min. Humberto Martins, j. 12.05.2015).
Também a jurisprudência desta Corte se
pacificou neste sentido, como evidenciam os seguintes julgados:
“APELAÇÃO CÍVEL
ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - TARIFAS DE TRANSMISSÃO E
DISTRIBUIÇÃO (TUST E
TUSD) - Insurgência
contra incidência de ICMS sobre as tarifas TUST e
TUSD - Cobrança indevida - Fato gerador do ICMS que é a circulação jurídica da
energia elétrica e não a prestação do serviço de transmissão e distribuição -
Precedentes do C.STJ e deste E. TJ/SP. REPETIÇÃO DE INDÉBITO - Prescrição
quinquenal - Tratando-se de restituição de tributo, deve-se aplicar a taxa
SELIC no que diz respeito aos juros de mora e atualização monetária, incidentes
a partir do trânsito em julgado da decisão. Inteligência do art. 167 § único do
CTN e da Súmula 188 do E. STJ. -
Inaplicabilidade da Lei nº 11.960/09 ao cálculo do valor devido. Recurso de
apelação não provido e provido em parte o reexame necessário considerado interposto”
(TJSP, Apelação n.
1049375-66.2016.8.26.0053, 8ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Ponte Neto,
j. 29.06.2016).
“APELAÇÃO CÍVEL. Ação declaratória. Incidência ou
não de ICMS em TUST e TUSD. Discussão sobre relação jurídico-tributária.
Legitimidade do consumidor final para discussão da exação cobrada pelo Fisco
Estadual. Jurisprudência pacífica sobre a não incidência de ICMS em Tarifas de
Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD). Legitimidade ativa
pacificada em recentes decisões do E. STJ. Repetição do indébito devida.
Aplicação da taxa SELIC no que tange à atualização monetária e juros de mora.
Ação julgada procedente. Decisão mantida. Recurso conhecido e não provido” (TJSP, Apelação n. 1010118- 97.2015.8.26.0032, 2ª
Câmara de Direito Público, rel. Des. Vera Angrisani, j. 20.06.2016).
Como se vê, os precedentes mencionados
indicam que a fase de distribuição e transmissão, ainda que necessárias ao
consumo, não integram a base de cálculo do tributo. Para tanto, a fase de
transporte não pode ser considerada como circulação que qualifique a incidência
do ICMS, incidindo
de maneira análoga a Súmula n. 166 do STJ ao caso
concreto: “não constitui fato gerador do
ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do
mesmo contribuinte”.
Legítima, portanto, a pretensão do
autor em declarar a inexistência da relação jurídico-tributária bem como a
repetição dos valores pagos a maior,
respeitada a prescrição quinquenal contada do ajuizamento da ação.
Em relação aos consectários da mora,
deve ser afastada a aplicação do art. 1º-F da Lei n° 9494/97, com a redação que
lhe deu a Lei Federal nº 11.960/09.
É inaplicável a Lei n. 11.960/2009 em
qualquer momento. Isso porque o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento
das ADIs 4357 e 4425, em que foi julgado inconstitucional, por arrastamento, o
art. 5º da Lei Federal n. 11.960/09.
Isto significa que a decisão proferida
no bojo daquelas ações diretas determina a imediata incidência do artigo 1º-F
da Lei Federal n. 9.494/97 com a redação que vigia antes da modificação
perpetrada pelo artigo 5º da Lei Federal n. 11.960/09.
Bom que se diga que a declaração
prospectiva de inconstitucionalidade do dispositivo, com termo inicial em
25.03.2015, somente se aplica às
hipóteses em que o precatório já tenha sido expedido, ou naqueles casos em que
os precatórios já foram pagos de acordo com a Lei n. 11.960/2009, até a data de
25.03.2015, que não é o caso dos autos.
Nesse diapasão, por força do efeito
repristinatório decorrente da declaração de inconstitucionalidade, os
consectários de mora aplicáveis ao caso dos autos são aqueles disciplinados pelo
artigo 1º-F da Lei Federal n. 9.494/97, com a redação que lhe deu a MP n.
2.180/01.
O dispositivo se aplica às hipóteses
que cuidem de verbas remuneratórias, o que não é o objeto do caso em tela.
Em se tratando de restituição de indébito
tributário, não mais se aplica a Súmula 188 do STJ, já que foi implicitamente
revogada por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.111.175/SP, afetado
pela sistemática dos recursos repetitivos.
Como se sabe, “aplica-se a taxa SELIC, a partir de
1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro
índice, seja de juros ou atualização monetária. (...) Se os pagamentos foram
efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o
do pagamento indevido” (STJ,
REsp n. 1.111.175/SP, 1ª Seção, rel.
Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009).
Assim, o débito deve ser corrigido
monetariamente e acrescido de juros
de mora desde
a data do
pagamento, devendo incidir
exclusivamente a taxa Selic (STJ, EREsp 727.842/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki,
Corte Especial, j. 08.09.2008), que já compreende
em sua essência os índices de correção monetária e os encargos moratórios, dada
sua natureza híbrida.
O Superior Tribunal de Justiça fixou
a prolação da sentença como marco temporal para
aplicabilidade das novas regras sobre honorários advocatícios (STJ, REsp n. 1.465.535/SP, 4ª
Turma, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 21.06.2016). Como a sentença foi proferida em 12.05.2016, são aplicáveis as novas
regras sobre arbitramento.
A sentença fixou a verba honorária em
10% sobre o valor da condenação. O autor
alega que a verba honorária deve ser arbitrada com base no artigo 85, § 8º do
Novo Código de Processo Civil. Não há dúvidas de que o valor da condenação será
irrisório, mesmo se considerado o período a ser repetido. A utilização dos
parâmetros estabelecidos pelo §§ 2º e 3º do artigo 85 ensejaria o arbitramento
de verba inferior ao salário mínimo vigente, o que não pode ser admitido.
Portanto, o valor deve ser alterado
para R$ 1.000,00, para assegurar a justa remuneração do patrono do autor, já
levando em consideração as mesmas diretrizes dos incisos do § 2º do artigo 85.
Em razão da sucumbência
recursal, a ré deve arcar, ainda, com o pagamento de honorários advocatícios
devidos no segundo grau de jurisdição (artigo 85, § 11º, da Lei n.
13.105/2015 Novo Código de Processo Civil). Nesse sentido,
atento às diretrizes legais, nos termos do parágrafo 8º do artigo 85 do Novo
Código de Processo Civil, fixo estes honorários em R$ 1.000,00.
Ante o exposto, nego provimento ao
recurso interposto pela Fazenda, rejeito o reexame necessário e dou provimento
ao recurso interposto pelo autor.
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator
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