JURISPRUDÊNCIA - TJ SP: ICMS. ENERGIA ELÉTRICA II

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame Necessário nº 1000817-78.2015.8.26.0048, da Comarca de Atibaia, em que é apelante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado ESPAÇO GAIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA.

ACORDAM, em 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram as preliminares e negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EVARISTO DOS SANTOS (Presidente sem voto), REINALDO MILUZZI E MARIA OLÍVIA ALVES.

São Paulo, 22 de agosto de 2016.

SIDNEY ROMANO DOS REIS RELATOR

Assinatura Eletrônica

Apelação / Reexame Necessário nº 1000817-78.2015.8.26.0048 Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo

Apelado: Espaço Gaia Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda Comarca: Atibaia

Voto nº 27.368

Magistrado Sentenciante: Rogério A. Correia Dias

Apelação Cível Tributário ICMS  Incidência do ICMS  sobre demanda contratada e não sobre a efetivamente consumida  Sentença  de  procedência  Recurso   da Fazenda Estadual - Desprovimento de rigor.

Ilegitimidade ativa “ad causam” não configurada Autora que suportou diretamente o encargo tributário, sendo consumidora final de energia elétrica - Preliminares rejeitadas. No Mérito, inadmissível a incidência do ICMS sobre energia elétrica disponibilizada porém não efetivamente consumida  Não ocorrência de fato gerador  do imposto (circulação de mercadoria) Pretensão de  exação descabida Precedentes da Câmara, Recurso Especial repetitivo nº 960476 / SC e Súmula nº 391 do   STJ

- Restituição dos valores cobrados - correção monetária desde o indevido desconto  e juros de mora de 1% ao mês,  a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN - Observada a prescrição quinquenal.

R. Sentença mantida  Preliminares rejeitadas - Recurso  da Fazenda do Estado desprovido.

1.  Por r. Sentença de fls. 168/170, cujo relatório ora se adota, o MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Atibaia, nos autos de Ação Declaratória de Inexigibilidade c.c. Repetição de Indébito proposta por Espaço Gaia Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda. em face da Fazenda do Estado de São Paulo, assim decidiu: “JULGO PROCEDENTE a presente                    ação    promovida    por    ESPAÇO    GAIA    EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS  SPE  LTDA. contra o ESTADO  DE SÃO PAULO, isto   que faço para, ratificando a medida que antecipou os efeitos da tutela jurisdicional (fls. 100), (a) restringir a obrigação tributária da autora para com o réu relativamente ao contrato de reserva de potência de energia elétrica da Unidade  Consumidora  UC  nº  36595900 tão  somente  a  seu  consumo

efetivo de energia elétrica, posto que não incida Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS sobre energia elétrica meramente reservada e, ademais, para (b) autorizar a compensação do tributo indevidamente pago com correção monetária e juros de mora de 1% a partir do trânsito em julgado desta sentença (Código Tributário Nacional, art. 167) com o pagamento do mesmíssimo tributo sobre o volume de energia elétrica futura e efetivamente consumida pela autora.  Sucumbente, arcará o réu com as custas e despe4sas processuais e honorários advocatícios dos patronos da autora ora fixados à  razão de  10% do valor atualizado da causa.”.

Não conformada apela a Fazenda do Estado de São Paulo, com razões de fls. 179/217. Preliminarmente, aduz ilegitimidade ativa da autora por ser consumidor final de energia, falta de interesse processual  (art. 166 do CTN) posto que não comprovado o repasse do ICMS ao consumidor final. No mérito, pretende a reforma da r. Sentença no sentido da improcedência da demanda. Para tanto, em resumo breve, argumenta que demanda contratada não se confunde com reserva de energia elétrica não consumida, significando medida de potência e que  os sistemas elétricos são dimensionados segundo esta. Aduz, também que possível a existência de dois tipos de tarifas, uma baseada no consumo de energia (monômia) e outra no consumo e na energia (binômia) e, neste ponto, diante das necessidades dos autores é que são celebrados os contratos de “demanda contratada”. Diz que a base de cálculo do imposto é o valor da operação e não o custo do consumo de energia isoladamente considerado, não cabendo a restituição almejada. Por fim, requer o afastamento da correção monetária dos créditos a serem compensados. Colaciona julgados.

Com contrarrazões (fls. 221/236), subiram os autos. É o relatório.

2.  Das preliminares

O sujeito passivo da obrigação tributária é o consumidor  final

da energia elétrica, ou seja, na autora, que assumiu a condição de contribuinte de fato e de direito, sendo a Companhia Piratininga de Força  e Luz mera responsável pelo recolhimento do ICMS.

Com efeito, "O consumidor final, contribuinte de fato  (incluídas as pessoas jurídicas quando nesta condição), paga a conta e a concessionária efetua os cálculos do tributo, nos termos da legislação imposta pelo ente federado, destinatário do produto arrecadado. A concessionária é responsável tributária, a quem a lei impõe obrigação de recolher e de repassar o tributo aos cofres públicos, não importando a denominação que se lhe dê: contribuinte de direito, substituto tributário, sujeito passivo indireto. Portanto, presente a legitimidade das partes" (AC   n° 950.025.5/5-00 - rel. Des. OLIVEIRA SANTOS    6ª Câmara de Direito Público

- j . de 08.02.2010, V.U.).

Neste mesmo sentido já decidiu o Egrégio Superior Tribunal  de

Justiça:
“RECURSO	ESPECIAL.	REPRESENTATIVO	DA
CONTROVÉRSIA.    ART.	543-C     CÓDIGO	DE     PROCESSO	CIVIL.

CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO   DECLARATÓRIA

C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil” (STJ - REsp nº 1.299.303-SC, 1ª Seção, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 08/08/12).

Portanto, a autora tem legitimidade ativa ad causam para pleitear a não incidência do imposto sobre a demanda reservada de potência nas hipóteses de contrato de fornecimento de energia elétrica,

bem como a restituição dos valores indevidamente recolhidos.

No mais, em que pese o disposto no artigo 166, do CTN, no caso específico, não há se falar em carência da ação.

Na lição de HUGO DE BRITO MACHADO: “As Fazendas geralmente resistem aos pedidos de restituição por todas as formas imagináveis. Se o pedido é feito pelo contribuinte, vale dizer, por quem efetuou o pagamento indevido do tributo, a Fazenda alega a ocorrência de repercussão, invoca o art. 166 do CTN e sustenta que o encargo financeiro respectivo foi transferido, não sendo cabível portanto, a restituição. E se o pedido é feito por quem suportou o encargo, a Fazenda alega a inexistência de relação jurídica tributária entre ela e o requerente, que não teria, portanto, legitimidade para formular o pedido. (Comentários ao CTN', p. 402, III, Atlas).

Ademais,  a  Lei  Complementar  nº  87/96,  que trata de ICMS,

assim dispõe:

Art. 6º - Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

Desse modo, a concessionária de energia elétrica restringe-se à o acesso do consumidor final à referida mercadoria, interligando-o à fonte produtora, não sendo ela, por consequência, a contribuinte do ICMS, mas sim responsável pelo recolhimento do tributo.

De se observar, ainda, que em se tratando de ICMS recolhido a maior, inaplicável à espécie o art. 166 do Código Tributário Nacional.

Este o entendimento no r. julgado do REsp nº 1.366.622-SP (2012/0226433-0, Rel.: Min. Napoleão Nunes Maia Filho), in verbis:

(...) Em tese e normalmente, os tributos ditos indire-tos, como o

são o ICMS e o IPI, ou seja aqueles que, por sua própria natureza comportam a transferência do encargo financeiro, são         feitos         obrigatoriamente         pa-ra         repercutir;

consequentemente, no caso de repetição ou compensação, exige-se a prova da não repercussão, para se evitar o enriquecimento sem causa de quem não suportou efetivamente o pagamento da exação. 5. Todavia, a configuração dessa repercussão jurídica, acha-se condicionada à verificação de alguns fatores, principalmente que o negócio jurídico bilateral configure fato gerador do gravame repercutido, e que este gravame esteja embutido no preço e destacado na nota fiscal respectiva; destarte, seguindo essa linha de raciocínio, se a mercadoria foi dada em bonificação, ou seja, foi entregue sem o pagamento de qualquer quantia pelo contribuinte final, e se sobre essas não incide qualquer tributo (não configura fato gerador tributário), como já assentou essa Corte de Justiça, ausentes estão os pressupostos para a atração do art. 166 do CTN, constituindo um contrassenso exigir-se a prova da não repercussão para permitir o creditamento ou a repetição.

Afasto, assim, as preliminares arguidas pela Fazenda do  Estado de São Paulo.

apelante.

3.   No mérito, melhor sorte não socorre a Fazenda do Estado

Não incide o ICMS sobre energia elétrica posta à disposição

de consumidor industrial, porém não consumida efetivamente porquanto não houve a ocorrência de fato gerador, isto é, a efetiva circulação e consumo da energia elétrica.

A questão não é nova nesta Câmara de Direito Público que por diversas oportunidades já teve a oportunidade de assentar o despropósito da exação:

REEXAME NECESSÁRIO - Valor de Alçada - Não conhecimento. MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - Energia elétrica - Pretensão de obstar a cobrança de ICMS sobre demanda reservada de energia elétrica - Admissibilidade - Impossibilidade de se cobrar o tributo sem a ocorrência do fato gerador - Energia colocada à disposição do consumidor, em razão de contrato firmado com a concessionária, sem que seja efetivamente utilizada - Cabível a incidência, do tributo apenas sobre o consumo de energia elétrica, pois é hipótese em que se caracteriza a transmissão de titularidade - Precedentes  -  Ordem  concedida  na  Ia  Instância  -  Repelidas      as

preliminares de ilegitimidade ativa e passiva, inadequação da via eleita e falta de interesse de agir - Sentença mantida - Recurso fazendário improvido. (TJSP, Apelação 994092345627 (9922295300), Relator(a): Leme de Campos, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 22/03/2010).

ICMS. Energia elétrica. Demanda reservada de potência. Mercadoria colocada à disposição do consumidor, em razão de contrato firmado com a concessionária, sem que seja efetivamente utilizada. Pretensão do fisco de incluir a parcela na base de cálculo do tributo. INADMISSIBILIDADE. Exação sem ocorrência de  fato gerador (saída da linha de transmissão e entrada no estabelecimento do contribuinte). Recurso desprovido, rejeitadas as preliminares. (TJSP, Apelação 994093795540 (9500255500), Relator(a): Oliveira Santos, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 08/02/2010).

Ação declaratória - Demanda reservada - Cobrança de tributo sem a realização do fato gerador - Impossibilidade - Não  incide ICMS se a energia elétrica é simplesmente disponibilizada pela concessionária ao consumidor - Recurso provido. (TJSP, Apelação Com Revisão 994093128940 (9139145100), Relator(a): José Habice, Comarca: Ribeirão Preto, Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 16/11/2009).

APELAÇÃO CÍVEL DECLARATÓRIA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA  -  FATO  GERADOR  -  CONTRATO  DE  DEMANDA  RESERVADA

Cobrança do tributo sem a realização do fato gerador, que consiste na circulação da mercadoria (ou o efetivo consumo dessa energia) - INADMISSIBILIDADE - Não incide ICMS se a energia elétrica é simplesmente disponibilizada pela concessionária ao consumidor - Sentença de procedência mantida. RECURSO OFICIAL DESPROVIDO. (TJSP, Apelação Com Revisão 994080772795 (7900475000), Relator(a): Israel Góes dos Anjos, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 23/03/2009).

De mesmo modo, impõe salientar que a questão ora controversa já foi objeto de pronunciamento do C. Superior Tribunal de Justiça em julgamento de Recurso Especial submetido ao regime dos Recursos Repetitivos, também se afastando a pretensão da Fazenda do Estado, conforme abaixo transcrito:

TRIBUTÁRIO.   ICMS.   ENERGIA   ELÉTRICA.   DEMANDA    DE

POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

1.    A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento  futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa".

2.   Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor.

3.  Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.

4.  No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.

5.     Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (STJ, REsp 960476 / SC RECURSO ESPECIAL 2007/0136295-0, Relator(a)  Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124), Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 11/03/2009, Data da Publicação/Fonte DJe 13/05/2009, RSTJ vol. 216, p. 81).

Neste particular, o C. Superior Tribunal de Justiça editou inclusive a Súmula nº 391 no seguinte teor: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda  de potência efetivamente utilizada” (DJe 07/10/2009, RSTJ vol. 216, p. 746).

Destarte,  de  rigor  a  procedência  da  ação  no  tocante    à

declaração de não incidência e correspondente compensação dos valores.

Incide sobre a verba a ser restituída correção monetária e juros de mora.

Neste particular, convém esclarecer que matéria ora controvertida é regida por sistemática específica, mais precisamente, aquela relativa a Direito Tributário na medida em que se está, como já dito acima, diante de verdadeiro tributo, prestação pecuniária compulsória instituída por lei.

Em casos como o presente, aplicam-se, sobretudo, as disposições constantes do Código Tributário Nacional, e, especificamente, as disposições atinentes à restituição de tributo indevidamente pago previsto nos arts. 165 a 169 do diploma retro referido.

Desse modo, a correção monetária é devida desde o indevido desconto com base na Tabela Prática de Atualização Monetária do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

E, sobre a correção monetária, é legítima sua incidência desde o recolhimento indevido, em se tratando de compensação de tri- buto, uma vez que o pagamento a maior decorreu da presunção de validade de lei tributária.

Confira-se, à propósito, a Súmula nº 162 do Excelso Superior Tribunal de Justiça: “Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido”.

De outra parte, os juros de mora são devidos desde o trânsito em julgado da decisão, nos termos do parágrafo único do art. 167 do CTN, observando-se os índices vigentes para a mora de tributos estaduais.

Confira-se, por oportuno:

REPETIÇÃO DO INDÉBITO - Juros moratórios - Termo inicial

- Data do trânsito em julgado - Recurso provido. (Apelação Cível n.º 266.309-2 - São Paulo - 13ª Câmara Civil - Relator: Alves Bevilacqua

-17.10.95 - V.U.).

REPETIÇÃO   DE   INDÉBITO   FISCAL   -   Juros   de   mora  -

Incidência - Termo inicial - Trânsito em julgado da decisão judicial e não a citação - Artigo 167 do Código Tributário Nacional - Recursos providos para este fim. (Apelação Cível n.º 21.332-5 - São Paulo - 9ª Câmara de Direito Público - Relator: De Santi Ribeiro - 03.06.98 - V.U.).

JUROS - Com efeito, o termo inicial em se tratando de

repetição de indébito, é o trânsito em julgado - Parágrafo único do artigo 167 do Código Tributário Nacional - Apelo e reexame necessário providos. (Apelação Cível n.º 22.332-5 - São Paulo - 4ª Câmara de Direito Público - Relator: Nelson Schiesari - 15.04.99 - V.U.).

Vale lembrar, ainda, que a questão fora objeto da Súmula n. 188 do E. Superior Tribunal de Justiça: “Os juros moratórios, na repetição do indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença”.

Fica, portanto, mantida a procedência da ação para determinar a abstenção da ré de exigir ICMS sobre a energia elétrica reservada, o qual deverá incidir tão-somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida, reconhecido o direito da autora de restituir-se  dos valores indevidamente recolhidos a maior no período de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, com correção monetária desde o indevido desconto, com base na Tabela Prática do TJSP e juros de mora de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167,  parágrafo único, do CTN.

Ônus de sucumbência adequadamente arbitrados.

De   rigor,   assim,   a   manutenção   integral   da   r.  Sentença

recorrida.

Por fim,     para efeito de prequestionamento, importa registrar

que este julgado não violou a Constituição Federal ou qualquer lei infraconstitucional, restando expressamente prequestionados todos os dispositivos legais implícita e explicitamente mencionados.

4.     Ante todo o exposto, pelo meu voto, rejeitadas as preliminares, nego provimento ao recurso da Fazenda do Estado de São Paulo.

Sidney Romano dos Reis Relator