JURISPRUDÊNCIA: ICMS. ENERGIA ELÉTRICA I

Registro: 2016.0000604900

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 1005546-98.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado SÃO PAULO NIKKEY PALACE HOTEL S/A.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores REBOUÇAS DE CARVALHO (Presidente) e CARLOS EDUARDO PACHI.

São Paulo, 23 de agosto de 2016

JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR

Relator Assinatura Eletrônica

Voto n. 13294

Apelação n. 1005546-98.2016.8.26.0053

Comarca: São Paulo Natureza: Tributário       ICMS

Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo Apelada: São Paulo Nikkey Palace Hotel S/A

RELATOR JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM 2º GRAU JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.

LEGITIMIDADE ATIVA. O contribuinte de fato, que suporta o encargo financeiro decorrente da tributação em serviço público de fornecimento de energia elétrica, tem legitimidade ativa para postular a repetição do indébito tributário. Precedente do STJ em recurso repetitivo. Objeção rejeitada.

MÉRITO. ICMS. Energia elétrica. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária e repetição de indébito dos valores pagos a maior. Base de cálculo. Ilegalidade da inclusão da TUSD (Tarifas de distribuição do sistema) e TUST (Tarifas de uso do sistema)  no  critério quantitativo do tributo. Hipótese de incidência do tributo abrange a circulação da energia elétrica, excluindo-se a prestação do serviço de transmissão e distribuição. Serviços equiparados ao transporte do bem. Aplicação analógica da Súmula 166 do STJ. Precedentes do STJ e desta Corte. Manutenção da sentença.

CONSECTÁRIOS DA MORA. Inaplicabilidade da Lei Federal nº 11.960/2009. Juros e Correção monetária apurados pela SELIC, desde o pagamento indevido. CTN, art. 161, §1º e REsp nº 1.111.175/SP.

HONORÁRIOS RECURSAIS. Artigo 85, §11, do   NCPC.

Majoração dos honorários em 1% sobre o valor do respectivo proveito econômico.

RECURSO NÃO PROVIDO.

FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, inconformada com a respeitável sentença de fls. 209/218, que julgou parcialmente procedente o pedido mediato, interpôs recurso de apelação, aduzindo, em resumo: (i) preliminar de ilegitimidade ativa “ad causam”; (ii) a incidência do ICMS sobre a totalidade do valor da operação de energia elétrica; (iii) a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do tributo, considerando serem elas indispensáveis para o consumo de energia elétrica; (iv) a impossibilidade de cobrança dos juros moratórios antes do trânsito em julgado; (v) a aplicação da lei 11.960/09.

Com contrarrazões (fls. 260/272), o recurso foi regularmente processado.

É o relatório.

Antes mesmo de avançar para o substrato da questão posta em juízo necessário enfrentar a objeção processual atinente à legitimidade ativa “ad causam”.

Em resumo, a Fazenda funda a alegação de ilegitimidade ativa no fato de que a autora não é o sujeito passivo da relação jurídico- tributária. Isso porque a São Paulo Nikkey Palace Hotel S/A é consumidora final da energia elétrica, e o tributo em questão repercute juridicamente apenas para a concessionária que a fornece.

A discussão joga luz sobre a distinção que se faz entre o contribuinte de direito isto é, aquele que a lei submete ao polo passivo da relação tributária e o chamado contribuinte de fato aquele que, diversamente, conquanto não integre a relação jurídico-tributária, suporta diretamente os encargos financeiros advindos do ato de tributação.

Isto ocorre porque o contribuinte de direito repassa, direta e inexoravelmente, a cobrança do tributo para o consumidor final, destacando-o, no caso específico do fornecimento de energia elétrica, na nota fiscal ou fatura.

Nesse quadro, é preciso registrar que a prevalência do entendimento defendido pela Fazenda acarretaria a formação de cenário manifestamente prejudicial para os contribuintes de fato na medida em que eles se veriam impedidos de buscar proteção jurisdicional nos casos em que suportem a exação de tributo que considerem, como no caso dos autos, não devido.

Nota-se, assim, que o reconhecimento da legitimidade ativa da apelada não viola a regra do art. 121 do CTN porque o aludido dispositivo cuida de determinar quem é o sujeito passivo da relação jurídico-tributária, o  que não se confunde com a legitimidade “ad causam”, que se apura no âmbito da pertinência subjetiva. Assim, dado que a apelada é quem suporta o ônus financeiro advindo do ato de tributação, identifica-se sua legitimidade para discutir a exação.

A matéria relativa à legitimidade “ad causam” não representa novidade entre nós. Nesse exato sentido caminha o entendimento jurisprudencial consagrado no âmbito do STJ, em sede de recurso repetitivo  assim ementado:

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

-   Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado- concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

-     O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.

Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012).

Por tais motivos, rejeito a objeção processual e    passo ao

exame do mérito.

Em linhas gerais a controvérsia gravita em torno da base de cálculo do ICMS, especificamente no que tange à inclusão das Taxas de Transmissão e Distribuição de energia elétrica TUSD e TUST. Pretende o autor a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária relativa ao recolhimento do ICMS incidente sobre encargos de transmissão e distribuição. Requer, assim, a restituição de indébito retroativo aos cinco anos anteriores à propositura da ação, acrescida dos respectivos consectários.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido mediato, declarando a inexistência do débito bem como a restituição dos valores comprovadamente quitados.

Interessa saber, assim, se a base de cálculo do ICMS deve incluir as taxas mencionadas.

Como cediço, a hipótese de incidência tributária que dá azo à cobrança de ICMS é a operação que envolve a circulação de mercadoria, à qual é equiparada a energia elétrica. Roque Carrazza esclarece que “a energia elétrica, para fins de tributação por via do ICMS, foi considerada, pela Constituição, uma mercadoria, o que, aliás, não é uma novidade em nosso direito positivo, que, para que se caracterize o furto, há muito vem equiparando a energia elétrica à coisa móvel (art. 155, §3º, do Código Penal)” ('ICMS', 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 104/105).

Nesse contexto, a Lei Estadual nº 6.374/89 elege a efetiva circulação da mercadoria como o aspecto temporal para a hipótese de incidência tributária, como se vê:

Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto: (Redação dada ao artigo pela Lei 10.619/00, de 19-07-2000; DOE 20-07-2000)

I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Nota-se, assim, que embora o núcleo da atividade de tributação esteja, em regra, relacionado à operação mercantil (isto é, o  negócio

jurídico que faz ocorrer o fato imponível), é apenas a circulação do bem que autoriza a exação.

Nesse contexto, fica evidente que o serviço de transmissão e distribuição de energia não integra a base de cálculo do tributo, já que não pode ser considerado como hipótese de circulação de mercadoria.

Neste  sentido  orienta-se  a  jurisprudência  do    Superior

Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO  INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.

1.    Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

2.     Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

3.      Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade  ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência  de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.

4.           É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'.

Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do  ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)".

Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013,

DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe

11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013.

Agravo regimental improvido” (STJ, AgRg no REsp 1408485/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015)

Também a jurisprudência desta Corte se pacificou neste sentido, como evidenciam os seguintes julgados:

“APELAÇÃO CÍVEL ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - TARIFAS DE TRANSMISSÃO  E  DISTRIBUIÇÃO  (TUST  E  TUSD)  -    Insurgência

contra incidência de ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD - Cobrança indevida - Fato gerador do ICMS que é a circulação jurídica da energia elétrica e não a prestação do serviço de transmissão e distribuição - Precedentes do C.STJ e deste E. TJ/SP. REPETIÇÃO DE INDÉBITO - Prescrição quinquenal - Tratando-se de restituição de tributo, deve-se aplicar a taxa SELIC no que diz respeito aos juros de mora e atualização monetária, incidentes a partir do trânsito em julgado da decisão. Inteligência do art. 167 § único do CTN e da Súmula 188 do E. STJ. - Inaplicabilidade da Lei nº 11.960/09 ao cálculo do valor devido. Recurso de apelação não provido e provido em parte o reexame necessário considerado interposto”. (TJSP, Apel. n. 1049375-66.2016.8.26.0053, Relator Des. Ponte Neto; 8ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 29/06/2016).

“APELAÇÃO CÍVEL. Ação declaratória. Incidência ou não de ICMS em TUST e TUSD. Discussão sobre relação jurídico-tributária. Legitimidade do consumidor final para discussão da exação cobrada pelo Fisco Estadual. Jurisprudência pacífica sobre a não incidência de ICMS em Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD). Legitimidade ativa pacificada em recentes decisões do E. STJ. Repetição do indébito devida. Aplicação da taxa SELIC no que tange à atualização monetária e juros de mora. Ação julgada procedente. Decisão mantida. Recurso conhecido e não provido” (TJSP, Apel n. 1010118- 97.2015.8.26.0032, Relator Des. Vera Angrisani; 2ª Câmara  de Direito Público; Data do julgamento: 20/06/2016).

Como se vê, os precedentes mencionados indicam que a fase de distribuição e transmissão, ainda que necessárias ao consumo, não integram a base de cálculo do tributo, Para tanto, a fase de transporte não pode ser considerada como circulação que qualifique a incidência do ICMS, incidindo  de maneira análoga a Súmula nº 166 do STJ ao caso concreto: “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Legítima, portanto, a pretensão dos apelados em declarar a inexistência da relação jurídico-tributária bem como a repetição dos valores pagos a maior.

Em relação aos consectários da mora, deve ser afastada a aplicação do art. 1º-F da Lei n° 9494/97, com a redação que lhe deu a Lei  Federal nº 11.960/09.

É inaplicável a Lei n. 11.960/2009 em qualquer momento. Isso porque o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento das ADIs 4357 e 4425, em que foi julgado inconstitucional, por arrastamento, o art. 5º da Lei Federal n. 11.960/09.

Isto significa que a decisão proferida no bojo daquelas ações diretas determina a imediata incidência do artigo 1º-F da Lei Federal n. 9.494/97 com a redação que vigia antes da modificação perpetrada pelo artigo 5º da Lei Federal n. 11.960/09.

Bom que se diga que a declaração prospectiva de inconstitucionalidade do dispositivo, com termo inicial em 25.03.2015, somente  se aplica às hipóteses em que o precatório já tenha sido expedido, ou naqueles casos em que os precatórios já foram pagos de acordo com a Lei n. 11.960/2009, até a data de 25.03.2015, que não é o caso dos autos.

Nesse diapasão, por força do efeito repristinatório decorrente da declaração de inconstitucionalidade, os consectários de mora aplicáveis ao caso dos autos são aqueles disciplinados pelo artigo 1º-F da Lei Federal n. 9.494/97, com a redação que lhe deu a MP n. 2.180/01.

O dispositivo se aplica às hipóteses que cuidem de verbas remuneratórias, o que não é o objeto do caso em tela.

Em se tratando de restituição de indébito tributário, não mais se aplica a Súmula 188 do STJ, já que foi implicitamente revogada por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.111.175/SP, afetado pela sistemática dos recursos repetitivos.

Como se sabe, “aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. (...) Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido” (STJ,    REsp

n. 1.111.175/SP, 1ª Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009).

Assim, o débito deve ser corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora desde a data do pagamento, devendo incidir exclusivamente a taxa Selic (STJ, EREsp 727.842/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, j. 08.09.2008), que já compreende em sua essência os índices de correção monetária e os encargos moratórios, dada sua natureza híbrida.

Em razão da sucumbência recursal, a apelante deve arcar, ainda, com o pagamento de honorários advocatícios devidos no segundo grau de jurisdição (artigo 85, § 11.º, da Lei n. 13.105/2015 Novo Código de Processo  Civil). Nesse sentido, atento às diretrizes legais, nos termos do parágrafo 8º do artigo 85 do Novo Código de Processo Civil, fixo estes honorários em 1% do valor atribuído à causa, devidamente atualizado.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR

Relator